公益之诉的法律思考

汤琼　刘涛　刘辉1


一、现象与问题
首先请读者与我共同关注自1995年发展至今的“王海现象”此潮彼落的衍变以及轰动一时的“奇女子”王英诉全国白酒案的始末。
1995年自王海决定进京打假以来，这一路可谓风云变幻、忧喜参半。起初两年由于有关方面的积极表态，新闻媒体的舆论导向，即使与此同时，甚至法律界仍对购假索赔提出诸多质疑，王海却似乎渐入诉无不胜的佳境。1997年形势有了转机，王海等对水货手机的索赔一一败诉，在此之后甚至同一法院对同一原告、同一标的物、同一诉讼理由作出截然不同的判决，2人们将这一判决紊乱的局面谓之为“东边日出西边雨”。在这期间凸显和争议主要包括：⒈王海的购假索赔行为是否能适用《消费者权益保法》第49条，3王海出于非消费的目的购买商品或接受服务，他是否属消法真正意义上的消费者；⒉王海打假是否属维护公益的行为，不可否认其所获私利不少，如何对其行为进行道德评价；⒊王海打假是否会造成国有资产的流失等等。
在新千年之际，公众又将目光投向王英的白酒标鉴案。此案中“奇女子”王英经过长期的取证及对法律条文的研习，信心十足地对富平春酒厂未在标鉴上标注警示或危害成分，使其丈夫对酒产生病理依赖性而死亡的后果提起赔偿诉讼，并鲜明地提出为消费者权益而奋斗。尤为值得注意的是在舆论天平导向王英一方时，法院仍以白酒生产企业不违反“《饮料酒标鉴标准》为由作出王英败诉的判决。然而判决之后的各种争议十分值得沉思，贺卫方先生提出“王英的遭遇和处境虽令人同情，但一味在司法领域斗争，只能使代价越来越高昂，命题的选择是在立法领域寻求改进，……”4笔者同意贺先生提出的在立法领域寻求改进的理性选择，但笔者认为公众对于此案的舆论导向并非仅仅出自于对弱势个体的同情，恐怕更重要的出乎于对公益的司法保护的关注，寄希望于王英在现行的法律制度下给侵犯公益者以沉重一击。
客观地说，王海、王英们为消费者权益所作的努力是值得称道的，虽然所引发的有关法律适用、法律解释、法律与道德评价尚无定论。就王海购假索赔案,中国消费者协会等有关部门和人士已呼吁最高人民法院作出司法解释,或由全国人大对消法作出修改和补充;而王英"白酒标鉴案＂的合理选择是：在立法领域寻求改进，即说服人大代表和由他们组成的立法机关，修改目前的法律。5以上情形表明我国司法领域对于消费者权益的制度保障方面仍处于滞后状态。
本文尝试引入公益之诉的讨论，对其渊源与发展作概要介绍，并希望通过对公益之诉的经济分析为这一新型诉讼制度的建立作一抛砖引玉的序言。
二、公益之诉的渊源及以展
公益之诉起源于罗马法，是相对于私益之诉而言的。吴文翰先生曾论及：“古代罗马法学家把法分为公法和私 法，诉讼也被分为‘公诉’和‘私诉’两种。‘公诉’是对有关国家利益案件的审查，‘私诉’是根据个人的申诉对有关案件的审查。但这种区分和近代 ‘公诉’和‘私诉’并非同一的概念，按今日所谓的‘公诉’是由代表国家的检察机关向法院提起追究被告人刑事责任直接向法院提起的诉讼。罗马法则以涉及国家和政府的诉讼为‘公诉’，涉及私人利害关系的为‘私诉’，凡个人受到不法的侵害致使个人的权利遭受损失的，纵然是刑事诉讼，也只能是私诉。”由此分析6罗马法的诉讼种类时，可知其诉讼制度是相应于公法、私法的划分而建立的，将其分为私益诉讼和公益诉讼。吴先生说：“以私人资格发生的诉讼，以保护私人权益为目的的，叫私益诉讼；以保护公益为目的的，就叫做公益诉讼。”7另周楠先生对此曾信得过重要的论述：“前者（私益诉讼）乃保护个人所有权益的诉讼仅特定人可提；后者乃保护社会公共利益为目的的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”8由此我们可以得出古罗马的公益之诉至少包含两点”1、公益之诉以保护公共利益为目的；2、凡市民均可提起公益之诉，无论其自身利益是否受损。
周楠先生还对公益之诉存在的原因作出阐释：“现代法关于公共利益的保护，由公务员代表国家履行之。罗马当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。“可见，公益之诉的产生是与维护公共利益力量不足相联系的，当公共权力机构不足以维护社会公益时，市民据法律授权能够起诉违反公益的行为。
国外的公益之诉发展到今天已日趋完善，尤以美国为甚，谷口安平先生曾就此谈到：“在当代，社会的发展不断地产生出新的纠纷，其中相当一部分被提交给法院要求得到解决。这样的现象首先大量发生于美国。……（这样一种）新型诉讼被区别于所谓‘纠纷解决模式’的一般民事诉讼，而被称之为‘行为调查模式’或‘公共诉讼’、‘制度改革诉讼’等，其特征简单说来就是涉及到大量利害关系者的公共政策问题发生争议并要求法院对此作出法律判断……”9在美国当代诉讼中，《反欺骗政府法》、《反垄断法》及环境保护法中的公民诉讼都是这样一种新型的诉讼方式，即以解决公共政策问题为目的而扩大诉讼功能，尤其以公民诉讼为甚，在这种诉讼机制下，“公民被视为‘私人检察官’与政府的职能相对应而存在”10，公民据法律对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼，要求尉排污者消除污染，赔偿遭受污染损害公民的损失；敦促联邦环保局和各州执行其法定义务，加强环境管理。
我们一旦转入公益之诉的讨论，就发现一直以来囿于私益之诉，我们对个案的分析已陷入了困境。在私益诉讼下，我们一方面为王海们的义兴趣而欢欣鼓舞，另一方面又对王海是否适用消法心存疑虑；一方面我们认为“王英的遭遇和处境令人同情”，另一方面我们又表示王英据现行法律制度无法获得赔偿。或许在此，我们不能简单地将其视作情理与法律的较量，更应看到的是我国法律对公共利益的保障机制不够完善，对于法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配制权利，并因此给予恰当的救济。11
三、公益之诉的经济分析
1、公益之诉：保护公益的有效资源配置方式
经济分析法学的核心思想是：效率，即追求价值的最大化，并假设人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者，对于法律活动与法律制度而言，都是为了有效地利用资源从而使社会财富达到最化，因而波斯纳认为诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。通常情况下，市场是实现资源配置最优化的基本方式：但在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题就给法律制度来解决了。说市场让位于法律程序来实现资源配置的条件是：资源的法律配置成本低于市场配置的成本。
通过本文一、二部分的论述，我们可以发现对于侵犯公益的违法者而言，其经济或社会地位都属于处优势一方，而受害一方一般人数众多，从这一点讨论是不易于市场配置的，一则侵权者的优势地位往往使其在与对方进行协商的时候居于主导地位，垄断交易价格，由此造成双方当事人想独占尽可能多的利润而引起高额的交易成本是一种社会浪费：另一方面，在众多的被侵权者中存在一部分“搭便车”的想法，即比如个别消费者认为总存在其他利益受损更严重的人，让这部分人先去参与交涉，视其协商结果再考虑如何行事。这样的情况下的交易成本往往很高，我们知道，如果交易成本过高，尤其当它超过交易价值时，交易就不会发生了；因为理智的当事人会因放弃交易而获得更多效益。这时的社会损失就不等同于交易成本，而等于被放弃的交易的价值。
可见，对于这样一种侵犯公益的行为，市场并非是资源配置的最佳方式，于是人们求诸于——法律程序，或者说在这样一种情形下，法律程序成为一种更完美的财富分配机制，12法律制度下，侵权者往往凭其优势地位，对其侵权行为或不履行法定义务的行为须付出机会成本，或者其所支付的违法机会成本低于他从不法行为中所获取的利润，那么自利的侵权者会认为侵权公益的行为能使其效益最大化，实际上，我们的法律制度也正是鼓励他这公做的。因而我们得出的结论是：公益之诉能够提供保护公益的有效资源配置方式，有利于效益最大化。
2、公益之诉实现诉讼的规模经济13
事实上，我们知道并非所有的纠纷都通过法定诉讼程序加以解决，有理智的潜在原告通常不会提起诉讼是在为样五种情形下：即某类案件的预期判决价值低于审判的费用——这样的成本比较方法同样适合于公益之诉。
在此我们首先假设某项争议价值为2000元，如果法院判决原告胜诉的几率为50％，那么原告对该诉讼的预期价值为1000元（2000＊50％＝1000元）。若原告预期的审判费用为750元，那么原告因其可获预期收益为250元而认为是有效率的，并采用了诉讼的途径。显然还存在另外一种情形，即原告预期诉讼成本（假设为1200元）可能高于预期判决价值，则原告因为参与诉讼将损失200元而不再起诉。由此可见潜在原告是否提起诉讼取决于预期诉讼成本。
然而，对于侵犯公益的案件来说对于单个利益受侵犯者而言，其诉讼成本往往高于其预期价值。波斯纳在其《法律的经济分析》中所提及的集团诉讼公益诉讼的形式之一，书中假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断，数以百万计的消费者因此受到利益损害。累计成本可能是巨大的；而每个消费者所受的损失可能只有几分钱。这样以来，就单个消费者而言，提起诉讼的预期成本远远高于预期判决价值，在一般情况下，消费者可能会放弃诉讼请示，但是如果将这些权利请示聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的14
在公益诉讼中正是“通过若干小的权利请示聚合成一个足以使诉讼成本合理大的权利请示的方法－－换句话说，即以实现诉讼的规模经济。”15从这个角度来说，我们发觉王海购假索赔过程中大批量进假货索赔，并非是在“聚合权利请求”，而是提高预期诉讼价值的行为，使之超乎于相应较少的诉讼成本，使其效益最大化。
3、公益之诉的诉讼运行成本分析
法律成本指的是在立法、司法、执法、守法各环节中，法律系统为实现权利与义务配置所耗费的费用，如何合理地利用法律资源，法律成本，实现法律的高效率，是我们法律运行过程中重点讨论的问题。
在探讨公益诉讼成本时，我们不得不谈及错误的司法判决的影响。在此假设某一公益诉讼的预期成本是100元，而潜在加害人避免事故的成本是90元（此时受害人避免事故的成本高于100元，否则诉讼程序不可能开始），这种情况下侵权人会花费90元避免事故的发生而避免在诉讼判决结果的赔偿（100元）。但是，我们还要考虑的另一种情况是，司法机关出于某种原因而造成的错误判决导致的侵权人预期事故成本的降低，当侵权人预期事故成本过低，甚至低于其避免事故的费用时，此时侵权事故就不能够防止，其必然造成社会损失。
本文在此对错误判决成本的讨论，希望能引起大家对公益诉讼的关注。法律主体在行使权利或改造义务的过程中，类似于市场中的消费者－－自利的消费者，他们关注的是法律资源的投入产出比，因而不良的法律机制可能使侵权者放纵自己的加豁行为，从而给社会造成负面影响。
四、结语
长期以来，在我们社会中一直强调个人利益服从整体利益，并且总以国个的利益作为公益，然而在市场经济体制下，国有企业的利益不过是普通的市场主体的利益；相反，市场中消费者的整体利益才是社会公益。16而在我们目前的诉讼机制下，对于权利配置的判决结果往往与权利的主体联系在一起，因而具有不科学性。
另外，谈及王海的“不经济诉讼”。笔者持怀疑态度。笔者认为王海等在消示颁布后才举旗打假索赔，正是因为消法为其提供了“有利可乘”的制度模式，基于消法所承诺的“伪劣商品的价款或服务费用的一倍”，王海等才得以聚合诉讼价值而获准。对于王海的获得是否属不当得利（是否可以认为其侵占了消费者公益的一部分呢？），还有待于进一步讨论。但是笔者认为西方的集团诉讼制度似乎是什得借鉴的，即实际原告在获得赔偿后向集团每个成员支付其相应赔偿金。
至此，读者会发现本文并未给两个安全一个明确的解答。笔者认为重要的并不是对单个案件中的法律主体权利义务作一个分配，更重要的是呼吁法律能为我们提供更有效的资源配置方式，为维护公共利益建立强有力的制度保障。



注释：
1、作者单位：汤琼，西北政法学院；
刘涛，西北政法学院，现于山东大学任教；
刘辉，山东省胶州市人民法院。
2、韩志红、阮大强著：《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》，10页。
3、《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或服务有欺诈行为的应按照消费的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
4、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。
5、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。
6、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》350页，群众出版社，1983。
7、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》354页，群众出版社，1983。
8、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法原理》887页，商务印书馆，1996。
9、（日）谷口安平著，王亚新、刘宗军译：《程序的正义与诉讼》，19页，中国政法大学出版社，1996。
10、陶红英：《美国环境法中的公民诉讼制度》60页，载《法学评论》，1990（6）。
河北省秦皇岛市人民政府


秦皇岛市人民政府关于促进农村劳动力转移就业的实施意见

秦政 [2007] 203号


各县、区人民政府，开发区管委，市直各有关部门和单位：
为了进一步推进就业再就业工作，促进全市农村富余劳动力向非农产业转移，结合当前实际，提出如下实施意见：
一、加强领导，落实责任
（一）切实加强领导。各级、各部门、各单位要紧紧围绕建设富有实力、充满活力、独具魅力的沿海经济社会发展强市的目标，把促进农村劳动力转移就业摆在当前更加突出的位置来抓，加强领导，落实责任，协调联动，全力推进。
（二）明确工作目标。农村劳动力转移就业目标任务是：全市每年完成农村劳动技能培训3万人，其中农村劳动力转移就业培训2.1万人，农民工在岗培训0.9万人，培训合格率、就业稳定率分别达到90%以上（在岗农民工培训、就业稳定率分别达到100%）；每年农村劳动力向非农产业转移6万人，新增劳务输出4万人（其中境外就业新增1000人），劳务输出组织化程度达到60%以上；2007年底，全市创建充分转移就业乡镇达标25个，农村信息员达到1000人以上。
（三）建立健全组织机构。由市劳动保障局牵头，协调就业联席会议、农民工联席会议成员单位，共同做好农村劳动力转移就业工作。定期召开工作例会，及时通报农村劳动力转移就业工作情况。各县区要进一步完善、延伸就业服务职能，切实把农村劳动力转移就业工作做深、做细、做扎实，努力建立长效机制。各乡镇村主要领导要负总责、亲自抓，分管领导具体抓，并明确专人负责，确保取得扎实成效。
二、强化就业服务，改善就业环境
（四）开展农村劳动力转移就业调查。结合农村劳动力、农民工关注的热点、难点问题，进村入户，深入企业，通过多种形式开展专项调查，全面掌握农村劳动力转移就业需求和企业农民工使用情况。各乡镇要建立培训、就业等基础台帐，发放“农村劳动力就业服务卡”，为提供就业服务和申请就业培训补贴提供有效凭证。市财政要适当安排专项经费，为调查工作提供保障。
（五）推进农村劳动力转移就业服务信息化。建立覆盖城乡、与就业服务体系相适应的信息统计网络系统,将农村劳动力、农民工管理服务纳入信息网络，建立农村劳动力转移就业动态管理数据库，涵盖农村劳动力个人信息、劳动合同签订情况、用工备案情况以及空岗报告等相关信息。
（六）提高基层工作人员业务素质。大力开展职业指导师资培训和就业服务管理系统操作培训。乡镇劳动保障事务所、村级信息员必须取得职业资格证书，持证上岗。培训经费从就业再就业资金中列支。
（七）完善农村劳动力技能培训体系。通过招投标和专家论证等方式，确定培训质量高、效果好、社会认可度高的培训机构，作为承担农民工培训任务的定点机构。一是依托“阳光工程”培训基地，建立农民工转移就业前的定点培训机构；二是认定一批贴近农民工工作场所的职技院校以及民办培训机构，作为农民工技能提升培训机构；三是依托一些条件较好、管理规范、技术先进的大型骨干企业，建立农民工培训基地。确保每一名农村劳动力掌握一门技术、取得一个职业技能等级证书。
（八）创新技能培训方式。根据企业用工需求和市场供求状况，组织多层次、多形式的分类培训。以学制教育和技能培训相结合，对新成长劳动力进行就业前劳动预备役培训；对农村劳动力进行订单、定向式培训，2005年以前参加过“阳光工程”培训、目前尚未就业的农村劳动力可再免费培训一次；对在岗农民工进行技能提升培训，引导农民工掌握岗位技能、参加技能性培训和职业技能鉴定，以取得职业资格证书或专项职业能力资格证书，促进稳定就业。各县区用于农民工培训的资金不得低于当地就业再就业资金的5%。
（九）开展农村劳动力创业培训。对已经创业和有创业愿望的进城农民工，分别进行创业入门、创业开业、创业诊断、创业融资等专门培训，让农民工了解创业环境，掌握扶持政策，熟悉申办各类经济组织（企业）的方法和途径，激励创业的信心和决心，提高培训效果。创业培训分为创业理论实务学习、个性化辅导、开业跟踪辅导三个阶段组织实施。农村劳动力创业培训合格，按照“阳光工程”创业培补贴标准给予1000元培训补贴。
（十）举办农民工技能大赛。每年选择确定5个工种，进行理论和实际操作比赛，对成绩优秀的，授予“农民工技术状元”、“农民工技术标兵”、“农民工技术能手”称号，并给予适当奖励。
（十一）提高公共就业服务水平。各级公共就业服务机构要设立农民工服务窗口，免费为农民共提供政策咨询、求职登记、职业介绍、就业指导、技能培训，劳动事务代理、举报投诉等“一条龙”服务。
（十二）深入开展转移就业乡镇创建活动。按照培训、就业、维权“三位一体”工作模式，加强基层劳动保障平台达标建设。力争到2007年底，全市充分转移就业乡镇达到25个。
三、加强协作，扩大劳务输出
（十三）加强劳务协作，开拓境内劳务市场。推动与劳务输入地政府、职能部门、用工单位之间的劳务信息沟通、政策协调和工作配合，建立双向对接的信息发布和管理渠道和机制。结合企业用工需求，有针对性地开展“订单、定向式”培训，提高劳务输出组织程度。
（十四）打造劳务输出品牌。强化劳务输出前的技能培训，使输出人员普遍掌握1—2门市场需要的职业技能，促进从事单纯体力劳动的人员向技术含量较高的行业转移。在“青龙服务员”、“卢龙采煤工”等现有劳务品牌基础上，逐步建立“缝纫工、焊工、海员”等劳务品牌。积极参加全省十大劳务输出品牌评选活动，扩大劳务输出知名度。
（十五）全面落实奖励扶持政策。贯彻落实市委、市政府《关于扩大劳务输出壮大劳务经济增加农民收入的若干措施》（秦字〔2004〕72号），鼓励各级各类职业介绍机构免费为农村劳动力提供职业介绍服务，按照签订劳动合同实际人数给予一次性职业介绍补贴，补贴标准为120元／人。
（十六）鼓励外出务工人员返乡创业。对外出务工人员返乡创业的，要在场地选择、创业指导和工商、税务登记等方面提供便捷服务。由市劳动保障局协调，利用下岗失业人员小额贷款担保基金提供每人5万元的贷款担保。
（十七）强化劳务输出跟踪服务。突出和强化乡镇劳动保障机构在劳务输出工作中的基础作用，大力实施“劳务输出365服务制度”,使就业服务更贴近农民。定期召开相关部门、用人单位、务工人员参加的劳务输出工作座谈会，畅通联系渠道，积极协调用人单位和输出人员之间关系，及时帮助协调解决劳务输出过程中出现的合同、工资、保险等各种矛盾和问题。
四、规范境外就业服务，扩大境外就业份额
（十八）强化境外就业中介市场监管。认真贯彻落实《境外就业中介管理规定》（劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局令第15号），由市境外就业工作领导小组统一负责境外就业项目核准、备案工作，指导全市各境外就业中介机构开展中介活动，监督项目运作，受理在我市设立境外就业中介机构的登记申请和名称核准，管理和监督境外就业中介行为，整顿和规范境外就业中介市场秩序等。
（十九）规范境外就业市场秩序。落实境外就业企业资质备案、境外项目备案和项目保证金制度。境外就业项目必须按规定逐级报县区、市境外就业管理机构备案。经查验省级相关部门出具的备案证明，由市境外就业工作领导小组办公室报省劳动保障厅审核批准后，方可开展委托招聘和培训工作。项目运作前，必须按规定在市、县区境外就业管理机构缴纳一定数量的项目保证金，金额不低于境外就业人员出境后6个月合同工资总额。
（二十）扶持发展境外就业。经市境外就业工作领导小组审核，由具有境外就业中介经营资格的企业运作，按每人600元标准给予运作企业一次性奖励。参加境外劳务输出的农村劳动力，自筹资金不足的，可给予小额担保贷款，贷款额度每人不超过5万元，期限不超过2年。对持有《就业失业登记证》的农村境外劳务输出人员，给予20%的贷款贴息。
五、形成合力，营造氛围
（二十一）齐抓共管，协调联动。各县区政府、市直有关部门和单位，要按照各自的职责，加强协调配合，努力形成工作合力。特别是工会、妇联、共青团等群团组织，要发挥各自的职能优势，增强工作主动性，积极促进农村劳动力转移就业。
（二十二）强化宣传，营造氛围。各级、各有关部门要采取多种形式，搞好社会宣传，增强农村富余劳动力转移就业的积极性。各级电视台、电台、报纸等新闻媒体要设立专栏专版，及时发布用工信息，宣传报道农村劳动力转移就业典型事例，增强转移就业的吸引力。要在全社会形成关注农民、服务农民，促进农村劳动力转移就业的良好氛围。
二〇〇七年十月十八日