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关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知

时间:2024-07-05 00:25:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9170
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关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知

财政部 国家税务总局


关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知

财税[2008]170号
  

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局,新疆生产建设兵团财务局:

  为推进增值税制度完善,促进国民经济平稳较快发展,国务院决定,自2009年1月1日起,在全国实施增值税转型改革。为保证改革实施到位,现将有关问题通知如下:

  一、自2009年1月1日起,增值税一般纳税人(以下简称纳税人)购进(包括接受捐赠、实物投资,下同)或者自制(包括改扩建、安装,下同)固定资产发生的进项税额(以下简称固定资产进项税额),可根据《中华人民共和国增值税暂行条例》(国务院令第538号,以下简称条例)和《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》(财政部 国家税务总局令第50号,以下简称细则)的有关规定,凭增值税专用发票、海关进口增值税专用缴款书和运输费用结算单据(以下简称增值税扣税凭证)从销项税额中抵扣,其进项税额应当记入“应交税金一应交增值税(进项税额)”科目。

  二、纳税人允许抵扣的固定资产进项税额,是指纳税人2009年1月1日以后(含1月1日,下同)实际发生,并取得2009年1月1日以后开具的增值税扣税凭证上注明的或者依据增值税扣税凭证计算的增值税税额。

  三、东北老工业基地、中部六省老工业基地城市、内蒙古自治区东部地区已纳入扩大增值税抵扣范围试点的纳税人,2009年1月1日以后发生的固定资产进项税额,不再采取退税方式,其2008年12月31日以前(含12月31日,下同)发生的待抵扣固定资产进项税额期末余额,应于2009年1月份一次性转入 “应交税金一应交增值税(进项税额)”科目。

  四、自2009年1月1日起,纳税人销售自己使用过的固定资产(以下简称已使用过的固定资产),应区分不同情形征收增值税:

  (一)销售自己使用过的2009年1月1日以后购进或者自制的固定资产,按照适用税率征收增值税;

  (二)2008年12月31日以前未纳入扩大增值税抵扣范围试点的纳税人,销售自己使用过的2008年12月31日以前购进或者自制的固定资产,按照4%征收率减半征收增值税;

  (三)2008年12月31日以前已纳入扩大增值税抵扣范围试点的纳税人,销售自己使用过的在本地区扩大增值税抵扣范围试点以前购进或者自制的固定资产,按照4%征收率减半征收增值税;销售自己使用过的在本地区扩大增值税抵扣范围试点以后购进或者自制的固定资产,按照适用税率征收增值税。

  本通知所称已使用过的固定资产,是指纳税人根据财务会计制度已经计提折旧的固定资产。

  五、纳税人已抵扣进项税额的固定资产发生条例第十条(一)至(三)项所列情形的,应在当月按下列公式计算不得抵扣的进项税额:

    不得抵扣的进项税额=固定资产净值×适用税率

    本通知所称固定资产净值,是指纳税人按照财务会计制度计提折旧后计算的固定资产净值。

  六、纳税人发生细则第四条规定固定资产视同销售行为,对已使用过的固定资产无法确定销售额的,以固定资产净值为销售额。

  七、自2009年1月1日起,进口设备增值税免税政策和外商投资企业采购国产设备增值税退税政策停止执行。具体办法,财政部、国家税务总局另行发文明确。

  八、本通知自2009年1月1日起执行。《财政部国家税务总局关于印发〈东北地区扩大增值税抵扣范围若干问题的规定〉的通知》(财税[2004]156号)、《财政部国家税务总局关于印发〈2004年东北地区扩大增值税抵扣范围暂行办法〉的通知》(财税[2004]168号)、《财政部 国家税务总局关于进一步落实东北地区扩大增值税抵扣范围政策的紧急通知》(财税[2004]226号)、《财政部 国家税务总局关于东北地区军品和高新技术产品生产企业实施扩大增值税抵扣范围有关问题的通知》(财税[2004]227号)、《国家税务总局关于开展扩大增值税抵扣范围企业认定工作的通知》(国税函[2004]143号)、《财政部 国家税务总局关于2005年东北地区扩大增值税抵扣范围有关问题的通知》(财税[2005]28号)、《财政部 国家税务总局关于2005年东北地区扩大增值税抵扣范围固定资产进项税额退税问题的通知》(财税[2005]176号)、《财政部 国家税务总局关于东北地区军品和高新技术产品生产企业实施扩大增值税抵扣范围有关问题的通知》(财税[2006]15号)、《财政部 国家税务总局关于2006年东北地区固定资产进项税额退税问题的通知》(财税[2006]156号)、《财政部 国家税务总局关于印发〈中部地区扩大增值税抵扣范围暂行办法〉的通知》(财税[2007]75号)、《财政部 国家税务总局关于扩大增值税抵扣范围地区2007年固定资产抵扣(退税)有关问题的补充通知》(财税[2007]128号)、《国家税务总局关于印发〈扩大增值税抵扣范围暂行管理办法〉的通知》(国税发[2007]62号)、《财政部 国家税务总局关于印发〈内蒙古东部地区扩大增值税抵扣范围暂行办法〉的通知》(财税[2008]94号)、《财政部 国家税务总局关于印发〈汶川地震受灾严重地区扩大增值税抵扣范围暂行办法〉的通知》(财税[2008]108号)、《财政部 国家税务总局关于2008年东北 中部和蒙东地区扩大增值税抵扣范围固定资产进项税额退税问题的通知》(财税[2008]141号)同时废止。

  

                        财政部 国家税务总局

                       二〇〇八年十二月十九日





山东省城市绿化管理办法

山东省人民政府


山东省城市绿化管理办法
山东省人民政府




第一条 为加强城市绿化管理,促进城市绿化事业的发展,保护和改善生态环境,美化城市,根据《城市绿化条例》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省城市规划区内种植和养护树木花草等绿化的规划、建设、保护和管理。
第三条 省人民政府建设行政主管部门主管全省城市绿化管理工作。
城市人民政府城市绿化行政主管部门主管本行政区域内的城市绿化工作。
城市规划、市政、房地产、林业、环保、公安、工商行政管理等部门,按照各自职责协同城市绿化行政主管部门搞好绿化工作。
第四条 城市绿化应当因地制宜,坚持节约用地与美化环境相结合,突出风貌特色,实行统一规划、配套建设、分期实施、各负其责的原则。
第五条 城市人民政府应当采取措施,鼓励单位和个人投资兴办城市绿化事业,积极开展花园式单位和绿化先进单位等群众性创建活动,建设园林城市。
第六条 城市人民政府应当把城市绿化纳入城市国民经济和社会发展计划,并按国家和省有关规定安排城市绿化养护和建设资金。
第七条 城市中的单位和有劳动能力的公民,均应依照国家有关规定履行植树或者其他绿化义务。
有条件的单位应进行垂直绿化。鼓励和提倡单位、公民移风易俗,栽植纪念性树木。
第八条 任何单位和个人都应爱护城市绿地及绿化设施,并有权对损坏绿地和绿化设施的行为进行制止、检举和控告。
第九条 城市人民政府应当组织城市规划行政主管部门和城市绿化行政主管部门共同编制城市绿化规划,并纳入城市总体规划。
城市绿化规划按规定程序报经批准后,由城市绿化行政主管部门组织实施。
第十条 城市绿化规划应当安排与城市性质、规模和发展相适应的绿化建设用地,城区绿化指标要逐步达到城区面积的30%。
第十一条 建设项目与其附属绿化项目,应当同时设计、同时施工。完成绿化的时间,不得迟于主体工程投入使用后的第二个年度绿化季节;逾期没能完成绿化任务的,由城市绿化行政主管部门组织代为绿化,绿化费用由建设单位承担。
第十二条 建设项目的附属绿化工程设计方案,按照基本建设程序审批时,必须有城市绿化行政主管部门参加审查;未经审查的,城市规划行政主管部门不得发给建设工程规划许可证。
第十三条 严格控制大型城市公共绿地建设项目。城市公共绿地面积在2公项以上的,其设计方案由所在市地城市绿化行政主管部门审查同意后,报省人民政府建设行政主管部门批准;面积不足2公顷的,由所在市地城市绿化行政主管部门审批。
城市居住区绿地、生产绿地、防护绿地和道路绿化的设计方案,由城市绿化行政主管部门审批。
第十四条 城市绿化工程的设计与施工,应当由有相应资格的单位承担。
第十五条 城市绿化工程竣工后,由城市绿化行政主管部门或者该工程的主管部门负责组织竣工验收。经验收不合格的,不得交付使用。
第十六条 城市绿化维护管理责任:
(一)公共绿地、风景林地、防护绿地、道路绿化,由城市绿化专业养护单位或城市绿化行政主管部门委托的单位负责;
(二)单位附属绿地、生产绿地和居住区绿地中的庭院绿地,由权属单位负责;
(三)单位门前责任区内的树木花草和绿化设施,由责任单位负责;
(四)居住区绿地,实行物业管理的,由物业管理企业负责;未实行物业管理的,由建设单位负责或者委托城市绿化专业养护单位负责。
第十七条 任何单位和个人不得擅自改变城市绿化规划用地的性质或者破坏绿化规划用地的地形、地貌、水体和植被。
调整城市总体规划或城市绿化规划,应当保证城市绿化用地各项指标的合理增长和各类绿地的合理布局。
第十八条 任何单位和个人不得擅自占用城市绿化用地;占用的城市绿化用地,应当限期归还。
因建设或者其他特殊需要临时占用城市绿地的,必须经城市绿化行政主管部门批准,并按有关规定办理临时用地手续。
第十九条 临时占用绿地的期限不得超过两年。占用期满后,占用单位应当清场退地,恢复原状。
第二十条 城市公园应当加强管理,保持园容整洁、设施完好。公园内兴建游乐设施、服务网点及其他影响绿化功能的建设项目,必须经城市绿化行政主管部门审批。
公园周围不得建设有碍公园景观、污染环境的建设项目。
第二十一条 城市绿地内禁止下列行为:
(一)挖坑、采石、取土;
(二)堆放物料、沙石,倾倒废弃物,停放车辆;
(三)放养家禽、家畜;
(四)攀折花木、采摘花草、践踏草坪。
第二十二条 城市人民政府应当保护树木所有权者的合法权益。城市树木所有权按下列规定确认:
(一)在国有土地上栽植的树木,归土地使用者所有;
(二)在集体土地上栽植的树木,归集体单位所有,另有协议或合同约定的,从其约定。
城市树木所有权证书,由城市人民政府颁发。
第二十三条 严禁擅自砍伐和移植树木。确需砍伐或移植的,必须按下列规定审批:
(一)一处一次砍伐或移植树木10棵以下的,由县(市)城市绿化行政主管部门审批;
(二)一处一次砍伐或移植树木10棵以上50棵以下的,由市地城市绿化行政主管部门审批;
(三)一处一次砍伐或移植树木50棵以上的,由省建设行政主管部门审批。
第二十四条 城市绿化行政主管部门应当定期修剪公共绿地、防护绿地和道路绿化的树木花草。
管线管理单位需修剪树木的,必须向城市绿化行政主管部门提出申请,由城市绿化行政主管部门统一组织修剪。承担修剪费用的办法,由城市人民政府规定。
因不可抗力致使树木倾倒等危及管线、交通安全时,管线管理单位和公安交通管理部门可先行修剪或者砍伐,但必须在事发3日内报告城市绿化行政主管部门和绿地管理单位。
第二十五条 管线安装或其他建设需要挖掘绿地或者移动绿化设施的,必须报经城市绿化行政主管部门审批;工程完工后,限期恢复原状。
第二十六条 有下列情形之一的树木,必须及时砍伐、更新。树木属单位和个人所有的,树木所有者应及时报告城市绿化行政主管部门,并按要求进行砍伐、更新:
(一)树龄已达到更新期或自然枯死的;
(二)有严重病虫害无法挽救的;
(三)严重枯朽或倾斜,妨碍交通或危及人身、建筑物以及其他设施安全的;
(四)因其他自然原因需要砍伐或更新的。
第二十七条 禁止下列损坏树木的行为:
(一)剥皮、挖根;
(二)就树搭棚、架设电线;
(三)攀树、折枝、摘果;
(四)在树上刻字、钉钉、拴系牲畜;
(五)距树木1米以内堆放物料,2米以内挖沙取土、挖窑;
(六)法律、法规规定的其他有碍树木生存的行为。
第二十八条 城市的古树名木由城市绿化行政主管部门实行统一管理,有关责任单位和公民负责养护。
严禁砍伐或移植古树名木。确因特殊需要迁移的,按下列规定报批:
(一)300年以上和特别珍贵稀有或者具有重要历史价值和纪念意义的古树名木,由省建设行政主管部门审查,报省人民政府批准;
(二)其他古树名木由所在地城市绿化行政主管部门审查,报同级人民政府批准。
第二十九条 城市绿化行政主管部门应当按照国家有关规定,加强对树木花草病虫害的调查与监测,做好城市植物病虫害及其他自然灾害防治的监督管理工作。
第三十条 违反本办法规定,城市绿化设计方案未经批准或者未按照批准的设计方案施工的,由城市绿化行政主管部门责令停止施工,限期改正或者采取其他补救措施。
第三十一条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由城市绿化行政主管部门或其授权的单位责令停止侵害,可以并处罚款;造成损失的,应当负责赔偿;应当给予治安管理处罚的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)损坏树木花草的,处以赔偿费1至3倍的罚款;
(二)擅自修剪树木的,处以200元以上1000元以下的罚款;因擅自修剪造成树木死亡的,处以树木赔偿费3至5倍的罚款;
(三)擅自砍伐树木的,处以树木赔偿费3至5倍的罚款;
(四)砍伐、擅自移植古树名木或者因养护不善致使古树名木受到损伤或死亡的,处以每株1万元以上3万元以下的罚款;
(五)损坏绿化设施的,处以赔偿费1至3倍的罚款。
第三十二条 未经批准,擅自占用城市绿化用地的,由城市绿化行政主管部门责令限期退还、恢复原状,并可处1万元以上10万元以下的罚款;造成损失的,应当承担赔偿责任。
第三十三条 依照本办法规定实施罚款处罚时,必须按照国务院《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》的规定执行。
第三十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十五条 城市绿化行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。
第三十六条 本办法自发布之日起施行。



1999年7月2日
律 师 责 任 若 干 问 题 初 探

高原


由于目前律师业务领域的不断拓展,法律事务的专业化程度日益加深,同时律师事务所在业务管理上也存在一些问题及律师在执业过程中的不规范,律师赔偿等责任问题日益突出。但是笔者经过考查目前出现的律师赔偿等责任的审判实践,尚存在较多问题亟待澄清,现本文就此作出相应的探讨,以引起相关部门的注意与重视。尽管律师承担责任首先是由其所在的律师事务所承担的,但为了论述的方便,本文将不区分这两者,而是统称为律师责任。

一、 律师责任概述
律师责任,法学理论界一致认为其本质上属于一种专家责任。所谓专家责任,目前法学理论界也没有一致的概念,邹海林先生认为:专家责任(professional liability),是指提供专门技能或知识服务的人员,因其疏忽或过失而提供的服务存在缺陷致人损失而应当承担的民事赔偿责任。1而张新宝先生则认为:专家责任(professional responsibility)是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程(执业)中给他人造成损失所应承担的民事责任。2尽管其定义表述不尽一致,但是都包含以下几个内容:1、责任的主体必须是专家。这主要包括律师、会计师、医师、公证员,等等。至于专家的构成条件,受篇幅所限,本文在此不作详述;2、是在执行职务中发生;3、必须要有损失,否则无法得到赔偿。笔者在本文中也基本上持上述观点,但略有不同的是,笔者认为律师责任应当分为违约责任与侵权赔偿责任两大类型,而在违约责任中又分为违约损失赔偿与其他的具体责任承担形式,下面本文就针对这两种责任类型与承担责任的形式进行较为具体的探讨。

二、 律师责任的原因与性质
律师在执业过程中产生的责任,可能存在两种情形:一是律师对其委托人而应承担的责任,二是律师对其委托人之外的第三人所应承担的责任。下面就对这两种情形下应承担的责任进行具体分析。
1、 律师对委托人所应承担的违约责任。由于律师与委托人之间存在合法的委托合同关系,因此律师承担责任的依据就主要是违反了合同约定的义务而应承担的责任,这种责任性质应当是违约责任。我们知道,根据民事责任产生的依据不同,民事责任可分为法定责任与约定责任这两大类,而且这两类责任的归责原则、举证责任、构成要件、免责事由、赔偿范围与标准等方面都存在一定的差异。按照我国合同法第107条的规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”就应承担违约责任,这一规定被法学理论界普遍认为是一种无过错责任(或者被称为严格责任)。而依据我国律师法第49条规定“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。”很显然,律师法规定律师在承担赔偿责任时是采用的过错责任原则的。那么是不是这两部法律规定存在一定的冲突呢?笔者认为:从表面上来看,的确是存在着冲突,但从实质上来看,并不是这样。因为虽然我国现行的合同法采用的是无过错责任原则,但并不是全部都采用这个原则来处理所有的合同纠纷。合同法第406条就明确规定:有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失,就规定的是一种过错责任。也就是说,我国现行的合同法采用的是以无过错责任为主、以过错责任为补充的归责原则体系。合同法的这一规定也符合法学理论界对律师赔偿责任的基本观点。对于律师因违法执业给当事人造成损失应当予以赔偿,已无争议。如果律师违反了委托合同的约定但未给委托人造成损失时是否应当承担相应责任呢?笔者认为,根据合同法的第107条规定,如果律师在订立委托合同时对委托人作出了特殊的约定时,如果律师未能按照约定履行合同义务,就算是没有给委托人造成损失,也应承担相应的违约责任,只不过可能会是支付违约金等责任而可能不会产生违约损失赔偿责任而已。至于此类案件中举证责任的负担,笔者认为由于律师对掌握法律知识的优势地位,普通当事人并不一定都会有这个能力来证明律师在执业的过程中存在过错。因此,司法实践中最好采用举证责任倒置方式处理,由律师自己来证明其在执业过程中不存在故意与过错。但是应当由委托人先举出证明律师在执业过程中具有过错的表面证据。由此看来,不如把律师赔偿责任定性为过错推定更为准确。因此,律师在具体承担违约责任时就会可能出现支付违约金或承担赔偿损失等责任形式,而且其构成要件也会有所不同,下文将有所涉及。有些学者并没有认识到律师责任应当包括有违约责任类型,而认为其全部只能属于侵权的民事责任,笔者认为这是不完全的。
2、 律师对委托人之外的其他第三人所承担的侵权责任。由于律师在执业的过程中不仅为委托人提供仅对其适用的法律服务内容,而且也可能会对社会中特定群体的第三人产生相应的作用,如律师为股票发行人所出具的有关法律意见书,对于投资该股票的人来说就具有一定的影响。由于律师与投资者之间并无直接的关系,而且依据合同的相对性原则也无法从他与发行人之间的委托合同中找到相应的承担赔偿责任的依据。因此,对于律师错误的出具法律意见书而给信赖投资人所造成损失,应当承担相应的赔偿责任。这一责任是基于法律的直接规定而产生,应属于一种侵权的民事责任。我国证券法第161条、第202条等就有相关规定。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条也做出了相应的规定。

三、 律师承担责任的构成要件
在律师的业务活动中,有些律师事务所可能会给其委托人承诺更加严格的要求或者愿意承担更大的责任,以招揽业务或取得当事人的充分信赖。当律师在提供法律服务的过程中违反了合同所约定的义务时,即使是没有给委托人造成损失,委托人也可依据委托合同的具体约定要求律师事务所承担相应的违约责任,比如支付违约金的责任或支付定金的责任(并不是违约损失赔偿责任)。笔者认为,只要是不违反法律法规的强制性规定,应当予以支持,在这种情形下律师承担违约责任的要件就只有一个,即违约行为。但在要求律师承担违约损失赔偿责任的情况下,由于采取的过错责任原则,因此构成要件为过错、损失事实及因果关系。下面笔者就对其进行较为详细的分析。
(一) 过错
所谓过错,王利明先生对其在违约责任中适用时的定义为“过错是一个主观和客观要素相结合的概念,它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意我过失状态,即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。”3很显然,这是一个主客观因素相结合的概念。那么我们如何来确定律师的执业行为具有过错呢?笔者认为可以从以下几方面进行判断:(1)律师的执业行为违反了法律法规的相关规定,或者;(2)律师的执业行为违反执业准则的相关规定,或者;(3)律师执业行为违反了他和当事人之间的具体约定,或者(4)律师的执业行为违反了同类职业人员处理同类法律事务时一般具有的行为要求。如果律师具有以上其中之一行为的,可以认定具有过错。否则,尽管律师的执业未能达到某些要求,也不宜认为律师在执业中具有过错。
(二) 损失事实
在承担违约赔偿责任中,损失事实是指委托人在财产上所受到的不利益的状态,其既可表现为现有财产的减损,也可表现为将要取得财产或利益的丧失。法学理论界把损失分为直接损失与间接损失,或者是积极损失与消极损失,但主要都是指财产方面的损失,并不包括精神损失。笔者在此不详细讨论其分类是否正确合理,从现行的法律规定来看,这四种类型的损失都是有所包括的,本文后面将会较详细的论述。
(三) 因果关系
因果关系是指律师的过失行为与委托人所受到的损失之间存在一定的联系。是否具有因果关系将会影响到律师承担赔偿责任的范围及数额,因此具有相当重要的地位与作用。如果没有因果关系,那么律师的服务尽管具有过错或者是委托人受到了损失,也无须承担违约损害赔偿责任(但可能会承担其他违约责任)。而直接的因果关系与间接的因果关系也对赔偿的范围与数额产生重大的影响,也需要引起我们足够的注意与重视。同时,也应当适用可预见理论及规定,来加强对损失范围的控制与把握。
在律师承担侵权赔偿损失责任的情况下,其构成要件也为过错、损失事实与因果关系,因与一般的侵权损害赔偿的条件与含义基本相同,笔者在此不再赘述。

四、 律师承担赔偿责任的范围及数额
按照合同法的违约责任理论,如果律师承担的是违约责任,那么就算是律师未给委托人造成任何损失也可能会承担支付违约金等责任。当律师承担的是违约损失赔偿责任时,如果委托合同中约定有违约金的,首先只能以违约金作为对损失的赔偿。当违约金过分高于或低于造成的损失时,任何一方当事人都可依据合同法第114条的规定请求对违约金的数额进行适当的调整。在确定律师赔偿的数额时,按照合同法理论及合同法第113条的规定,应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,而赔偿的最高限额是不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同法的这一规定对于以提供法律服务为标的的律师来说,如何正确理解与确定应当引起我们的足够注意。首先,根据合同相对性原则,律师与委托人所签订的聘用合同并不包括除委托人之外的第三人,那么律师在承担过错赔偿责任时的赔偿范围是否应当包括委托人按照律师的法律意见进行的某一经营行为而给他人造成的损失呢?同时,对于“预见或应当预见”的损失,我们是否可以简单地等同于每一份法律意见书或修改合同时所涉及的该项目总的标的额呢?如果真是这样,律师可能承担的责任将会是很大,甚至可能会让律师无法承受,同时也会显失公平。而对于律师所承担赔偿数额的确定,也存在一些尚未明确的地方。比如在律师业内著名的上海市恒积大厦诉上海市建纬律师事务所违约损害赔偿一案中,二审法院最终只是判决由上海市建纬律师事务所退还所收取的律师费及奖励金共240万元,而对原告恒积大厦主张赔偿违约金2000万元的诉讼请求并未予以支持。而根据另一报道,北京市启明律师事务所在办理一起见证及代为保存票据法律事务时由于过失而使其一个委托人北京新路经济技术开发公司直接损失420万元。一审北京市第一中级法院判决“启明所对亚美集团未能返回给新路公司420万元承担赔偿责任”,而二审北京市高级法院改判为北京市启明律师所对“不能清偿部分的百分之十承担责任”4。还有其他一些案例中却要求律师对委托人所受到的全部损失承担赔偿责任。由此可以看出,司法实践中也未能对律师承担赔偿责任的范围与数额有一个较为统一的认识。由于法律并没有对律师在承担违约损害赔偿时的赔偿数额的确定作出更加详细的规定,不仅在司法实践中带来混乱,而且也使得律师赔偿责任的数额确定相对处于一种不确定状态,对律师的执业带来一定的消极影响。
对于律师承担侵权赔偿责任来说,尽管现行法律没有作出较为详细的规定,但是最高法院的部份司法解释也涉及到这方面的内容。在最高法院发布施行的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条就规定了应律师所应“就其负有责任的部分承担赔偿责任”,赔偿数额似乎应为全部损失,只不过是“有证据证明无过错的,应予免责。”同时在第27条中规定“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构(包括律师事务所,笔者注),知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述,而不予纠正或者不出具保留意见的,构成共同侵权,对投资人的损失承担连带责任。”而在第31条中明确规定:虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围,以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。同时也规定投资人实际损失包括:(1)投资差额损失;(2)投资差额损失部分的佣金和印花税。此外还包括前面两项损失所涉资金的利息。基本上相当于投资者受到的直接损失。从同属专家责任类型的会计责任来看,此前最高法院也在《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》中规定“会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系,但鉴于其出具虚假验资证明的行为,损害了当事人的合法权益,因此,在民事责任的承担上,应当先由债务人负责清偿,不足部分,再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。”很显然这是一种补充赔偿责任。与前面所讲的连带赔偿责任又不相同,甚至是相互抵触。这两种性质的责任究竟哪种更为合理以及损失如何确定,值得进一步研究与探讨。
在一些人的观点中,不论是对于律师承担违约损害赔偿责任还是承担侵权损害赔偿责任,一般都认为是应当赔偿全部损失,笔者认为这个观点是并不全部正确。首先,对于委托人所受到的某些损失来说,并不一定都是律师的过错行为直接造成的,只不过是委托人出于对律师的信赖而促使他进一步作出某些行为,律师的过错并不是某损失的必然原因,也就是说委托人所受到的损失与律师的过错只有间接的因果关系,如果由律师来承担全部损失显失公平。其次,律师赔偿责任的范围也应进行适当的限制,不能由律师承担不合理的损失,过于加重律师的赔偿责任,只能是损害律师业的健康发展。尽管现在很多律师协会都为律师买了责任保险,但如果赔偿的实际数额超过了保险金额时,超过部份的损失还得律师自己予以承担。所以这个责任应该说还是比较大的。对于因律师故意给委托人造成损害的,属于一般的民事侵权责任,应当按照一般侵权责任来处理,笔者在此就不再赘述了。

五、 律师违约责任的免除与免责条款
律师承担违约损害赔偿责任,我国合同法第406条规定作出了明确的规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失”。律师法第49条也规定“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。”增加了一种情形为“违法执业”。(很显然,“违法执业”行为本身就足以表明其具有过错,所以律师法的这一规定显得累赘,也许是立法者特意强调吧)。既然法律已经对律师在什么样的情况下需要承担赔偿责任作出了具体的规定,那么是否可以让律师与委托人签订相关的免责条款呢?笔者认为是可以的,比如说当委托人未能如实陈述案情时,未能提供相关的完整的资料时,或者所涉及的法律关系现在没有明确的法律规范来进行调整而律师仅仅发表倾向性意见时,等等。在些情形下,可以约定委托人因接受此意见或建议所采取的行为而受到损失时,律师可以免除责任。只要是双方真实意思的表示,就应当依法确认这些免责条款的效力。但如果律师与委托人之间签订的是一种格式合同,那么按照合同法第40条的规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款应当无效。此外还有不可抗力等因素也应成为免责的条件。而对于律师承担侵权赔偿责任时,由于此责任属于法定之债,当事人不能自行约定,因此应当按照法律的直接规定处理。

六、 对律师承担赔偿责任的评价与建议
1、 律师收费的低廉与责任承担过大问题的思考
以广州市为例,笔者经过不完全了解,目前广州市的律师收费中一般企业支付的常年法律顾问费用大多数在1万元至2万元之间,很多大企业甚至是大型集团公司也就支付2万到3万元的律师费用,律师费超过3万元以上的情况并不是太多,但是律师在为其提供的法律服务时所涉及的总标的额可能会达到几千万甚至是上亿元人民币。当然,也许这些服务的内容并不都是很复杂,而且也不能简单地以所涉及的总标的额来作为承担责任的依据,但是作为律师可能承担赔偿责任的最大限额应该是具有一定道理的。特别是有些服务内容已经超出了常年法律顾问服务工作范畴而应为专项法律服务时,这些企业很多都不愿意再另外支付专项法律服务费用,而律师也不可能都去拒绝,那么律师如果没有足够的时间与精力来研究和论证,没有仔细地对案情进行详细了解,没有掌握更加完整全面的案件资料,很可能会出现失误。再加上律师专业知识越来越深,专业分工越来越细,律师在服务过程中出现失误的可能也就越来越大。如果都以涉及的标的来确定律师的赔偿限额,这个数额将会是很大。当然,律师也许会从责任承担方面考虑,慎重提出法律意见,或者干脆出具最为保守的法律意见,以避免自己承担相应的赔偿责任。但是,这样的服务又将失去创造性、建设性及前瞻性,看来这些问题的确是很难处理。如果律师很负责地进行研究与处理,可能会减少甚至是避免失误,但肯定会付出更多的时间与精力却无法得到相应的报酬。也许我们也可以采用其他较为灵活一些的方式来进行适当的处理(也就是有些律师所说的处理技巧),但是这样又将会对律师行业及律师业务带来一定的负面影响。因此,这也是律师业亟待解决的一个很现实的问题。我们能不能把律师收费的数额与承担赔偿责任的限额建立起某种联系呢,或者是按照律师办理法律事务的标的额来计收律师费用呢,笔者认为可以进行研究与探讨。在我国现在有些律师事务所收费中,对于出具法律意见书,办理律师见证,起草、审查、修改合同,代办公司设立登记手续等非诉讼法律事务都按照标的额来计算收费数额,笔者认为这种办法是可行的:因为收取较高的费用可以促进服务的质量,收取更高的费用才能承担更大的责任,这也是权利与义务相一致原则的具体体现。否则,也将显失公平。而且,按照广东省物价局、广东省司法厅2003年7月10日印发的《广东省律师服务收费管理实施办法(暂行)》来看,也规定对于非诉讼法律事务可以协商收费,因此也应当是有收费依据的。但问题的关键是委托人是否愿意支付这些费用呢?在我国目前律师业竞相降低收费标准与数额来争揽业务的情况下,确实还存在很多问题,应当引起相关部门的足够重视,并采取必要的措施来解决这个问题。而对于律师承担赔偿责任的最高限额,建议法律法规或司法解释能够予以合理确定,以保护律师的合法权益,促进律师业的健康发展。
2、 法律漏洞、司法机关不同意见与律师过错的认定问题
我们知道,对于司法实践中出现的一些案件,特别是一些新型的案件,由于法律规定并不明确,甚至可能在法学理论界也存在着较大争议,如果在诉讼过程中发生了认识上的不一致,并最终导致案件结果并没有达到与委托人预期的要求,此时应当如何来认定和处理?由于每个律师的理论知识、对法律的理解与掌握或者是诉讼策略存在不同,可能在案件的处理中会采取不同的诉讼方式来进行处理,那么当其采用的诉讼方式没有达到委托人的要求或者没有得到法律的支持时,他是否应当承担责任以及应当承担什么样的责任呢?更何况居于裁决地位的法官或仲裁员的理论水平或实践经验也许会存在一些问题,也可能会存在错误的裁判。那么按照现行的证据法规定,只要是生效的判决即可作为承担赔偿责任的依据,那么律师是否也应承担因错误裁判而产生的责任风险呢?

笔者认为,正确确定律师责任的性质,对于律师承担责任具有根本性的作用,将决定归则原则、举证责任、赔偿范围与数额、免责事由等各个方面,应当根据案件的实际情况来正确定性与处理。而正确认定律师过错与损失之间的因果关系,合理确定律师赔偿范围与数额,在保护其他当事人各方合法权益的同时也要保护到律师的合法权益,在通过司法裁判活动促使律师提高服务水平与服务质量的同时也促进律师业的健康发展。

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注释:
1 、邹海林《专家责任的构造机理与适用》,载于中国法学网。
2 、张新宝《专家责任(一)》,载于中国民商法律网。
3 、王利明著《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版第104页。
4、有关案件报道请详见北京律师网《前车之鉴 引以为戒——三起律师执业责任保险索赔案件引发的思考》一文。