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青海省人民政府办公厅转发省发展改革委关于青海省企业投资项目核准实施暂行办法的通知

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青海省人民政府办公厅转发省发展改革委关于青海省企业投资项目核准实施暂行办法的通知

青海省人民政府办公厅


青海省人民政府办公厅转发省发展改革委关于青海省企业投资项目核准实施暂行办法的通知

青政办〔2005〕71号


西宁市、各自治州人民政府,海东行署,省政府各委、办、厅、局:
  省发展改革委关于《青海省企业投资项目核准实施暂行办法》已经省人民政府同意,现转发给你们,请认真遵照执行。


  附件:青海省核准的企业投资项目目录(2004年本)


                         青海省人民政府办公厅
                          二○○五年五月二十四日


             青海省企业投资项目核准
               实 施 暂 行 办 法

                省发展改革委

              (二○○五年五月)

  第一章 总则
  第一条 为进一步推动我省企业投资项目管理制度的改革,根据《中华人民共和国行政许可法》、《国务院关于投资体制改革的决定》和国家发展改革委颁布的《企业投资项目核准暂行办法》,结合我省实际,制定本办法。
  第二条 省发展改革委负责会同有关部门根据国家颁布的《政府核准的投资项目目录》,制定《青海省核准的企业投资项目目录》(以下简称《目录》),报省人民政府批准后颁布执行。《目录》应明确实行核准制的投资项目范围,划分核准机关核准权限,并根据国家有关规定和宏观调控需要适时调整。
  第三条 企业投资建设实行核准制的项目,应按本办法第二章的有关规定编制项目申请报告,报送项目核准机关。项目核准机关应依法进行核准,并加强监督管理。
  前款所称项目核准机关,是指具有企业投资项目核准权限的行政机关。其中,国务院投资主管部门是指国家发展改革委;省级核准机关是指省发展改革委和具有部分工业领域投资管理职能的省经委(省发展改革委和省经委工业领域投资管理工作分工按2004年全省工业项目管理专题会议纪要执行);各州(地、市)核准机关由各州(地、市)政府按照国家和省上的有关规定自行确定。
  重大项目省内可核准的,由省级核准机关报省政府决定;需国家核准的,由省级核准机关报经省政府同意后上报。
  第四条 外商投资项目和境外投资项目的核准办法另行制定,其他各类企业在我省境内投资建设的项目按本办法执行。
  第二章 项目申请报告的内容及编制
  第五条 项目申报单位应向项目核准机关提交项目申请报告一式5份。项目申请报告应由具备相应工程咨询资格的机构编制,其中上报国家核准的项目,项目申请报告由具备甲级工程咨询资格的机构编制。
  第六条 项目申请报告应包括以下主要内容:
  (一)项目申报单位情况;
  (二)拟建项目情况;
  (三)建设用地与相关规划;
  (四)资源利用和能源耗用分析;
  (五)生态环境影响分析;
  (六)经济和社会效果分析;
  (七)招标组织形式及方式。
  第七条 项目申请报告按照国家发展改革委编制并颁发的示范文本格式执行。
  第八条 项目申报单位在向项目核准机关报送申请报告时,须根据国家法律法规附送以下文件:
  (一)城市规划行政主管部门出具的城市规划意见;
  (二)国土资源行政主管部门出具的项目用地和资源配置的预审意见;
  (三)环境保护行政主管部门出具的环境影响评价文件的审批意见;
  (四)根据有关法律法规应提交的其他文件。
  第九条 项目申报单位应对所有申报材料内容的真实性负责。
  第三章 核准程序
  第十条 企业投资建设应由省内各级项目核准机关核准的项目,须按照本办法及《青海省核准的企业投资项目目录》的规定,向相应的项目核准机关提交项目申请报告。
  国务院有关行业主管部门隶属单位在我省投资建设应由国务院有关行业主管部门核准的项目,可直接向国务院有关行业主管部门提交项目申请报告,并附省发展改革委的审核意见。
  计划单列企业集团和中央管理企业在我省投资建设应由国务院投资主管部门核准的项目,可直接向国务院投资主管部门提交项目申请报告,并附省发展改革委的审核意见;其他企业投资建设应由国务院投资主管部门核准的项目,由省发展改革委统一向国务院投资主管部门报送项目申请报告。
  企业投资建设应由国务院核准的项目,应由省发展改革委提出审核意见后向国务院投资主管部门报送项目申请报告。
  企业投资建设应由省内各级项目核准机关核准的项目,可直接向相应的核准机关提交项目申请报告,其中国务院有关行业主管部门隶属单位、计划单列企业集团、中央管理企业、省内有关行业主管部门隶属单位、省政府直接管理企业在我省投资建设应由省级核准机关核准的项目,可直接向相应的省级核准机关提交项目申请报告。其他企业投资建设应由省级核准机关核准的项目,须由项目所在地州(地、市)级核准机关初审并提出意见,向省级核准机关报送项目申请报告。
  第十一条 项目核准机关如认为申报材料不齐全或者不符合有关要求,应在收到项目申请报告5个工作日内一次告知项目申报单位,要求项目申报单位澄清、补充相关情况和文件,或对相关内容进行调整。
  项目申报单位按要求补齐上报材料后,项目核准机关应正式受理,并向项目申报单位出具受理通知书。
  第十二条 项目核准机关在受理核准申请后,如有必要,应在5个工作日内委托有资格的咨询机构进行评估。
  接受委托的咨询机构应在项目核准机关规定的时间内提出评估报告,并对评估结论承担责任。咨询机构在进行评估时,可要求项目申报单位就有关问题进行说明。
  第十三条 项目核准机关在进行核准审查时,如涉及其他行业主管部门的职能,应征求相关部门的意见。相关部门应在收到征求意见函(附项目申请报告)后7个工作日内,向项目核准机关提出书面审核意见;逾期没有反馈书面审核意见的,视为同意核准。
  第十四条 对于可能会对公众利益造成重大影响的项目,项目核准机关在进行核准时可采取适当方式征求公众意见。对于特别重大的项目,可以实行专家评议制度。
  第十五条 项目核准机关应在受理项目申请报告后的20个工作日内,作出对项目申请报告是否核准的决定,或向上级项目核准机关提出审核意见。由于特殊原因确实难以在20个工作日内作出核准决定的,经本机关负责人批准,可以延长10个工作日,并应及时书面通知项目申报单位,说明延期理由。
  项目核准机关委托咨询评估、征求公众意见和进行专家评议的,所需时间不计算在前款规定的期限内。
  第十六条 对同意核准的项目,项目核准机关应向项目申报单位出具项目核准文件,同时在项目核准后7个工作日内抄送相关部门。对于不同意核准的项目,应向项目申报单位出具不予核准决定书,说明不予核准的理由,并在7个工作日内抄送相关部门。
  第十七条 项目申报单位对项目核准机关的核准决定有异议的,可依法提出行政复议或行政诉讼。
  第四章 核准条件及效力
  第十八条 项目核准机关主要根据以下条件对项目进行审查:
  (一)符合国家的法律法规;
  (二)符合国民经济和社会发展规划、行业规划、产业政策、行业准入标准和土地利用总体规划;
  (三)符合国家宏观调控政策;
  (四)地区布局合理;
  (五)主要产品未对国内市场形成垄断;
  (六)未影响国家经济安全;
  (七)合理开发并有效利用了资源;
  (八)生态环境和自然文化遗产得到有效保护;
  (九)未对公众利益,特别是项目建设地的公众利益产生重大不利影响。
  第十九条 项目申报单位依据项目核准文件,依法办理土地使用、资源利用、城市规划、安全生产、设备进口和减免税确认等手续。
  第二十条 项目核准文件有效期2年,自发布之日起计算。项目在核准文件有效期内未开工建设的,项目单位应在核准文件有效期届满30日前向原项目核准机关申请延期,原项目核准机关应在核准文件有效期届满前作出是否准予延期的决定。项目在核准文件有效期内未开工建设也未向原项目核准机关申请延期的,原项目核准文件自动失效。
  第二十一条 已经核准的项目,如需对项目核准文件所规定的内容进行调整,项目单位应及时以书面形式向原项目核准机关申报。原项目核准机关应根据项目调整的具体情况,出具书面确认意见或要求其重新办理核准手续,并及时告知相关部门。
  第二十二条 对应报政府核准机关核准而未申报的项目,或者虽然申报但未经核准的项目,国土资源、环境保护、城市规划、质量监督、证券监督、外汇管理、安全生产监督、水资源管理、海关等部门不得办理相关手续,金融机构不得发放贷款。
  第五章 法律责任
  第二十三条 项目核准机关及其工作人员,应严格执行国家法律法规和本办法的有关规定,不得变相增减核准事项,不得拖延核准时限。
  第二十四条 项目核准机关的工作人员,在项目核准过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
  第二十五条 咨询评估机构及其人员,在评估过程中违反职业道德、造成重大损失和恶劣影响的,应依法追究相应责任。
  第二十六条 项目申请单位以拆分项目、提供虚假材料等不正当手段取得项目核准文件的,项目核准机关应依法撤销对该项目的核准,并依法追究有关当事人的责任。
  第二十七条 项目核准机关要会同城市规划、国土资源、环境保护、银行监管、安全生产等部门,加强对企业投资项目的监管。对于应报政府核准而未申报的项目、虽然申报但未经核准擅自开工建设的项目,以及未按项目核准文件的要求进行建设的项目,一经发现,相应的项目核准机关应立即责令其停止建设,并依法追究有关责任人的法律和行政责任。
  第六章 附则
  第二十八条 事业单位、社会团体等非企业单位使用非政府性资金投资建设《青海省核准的企业投资项目目录》内的项目,按照本办法进行核准。
  第二十九条 本办法由省发展改革委负责解释。
  第三十条 本办法自发布之日起施行。



附件:


            青海省核准的企业投资项目目录
               (2004年本)


  简要说明:
  一、本目录根据《国务院关于投资体制改革的决定》精神和《政府核准的投资项目目录(2004年本)》的规定,结合我省实际情况编制。
  二、本目录所列项目,是指企业不使用政府性资金投资建设的重大和限制类固定资产投资项目。
  三、企业不使用政府性资金投资建设本目录以外的项目,除国家法律法规和国务院专门规定禁止投资的项目以外,实行备案管理。
  四、国家法律法规和国务院有专门规定的项目的审批或核准,按有关规定执行。
  五、本目录规定的核准权限按《青海省企业投资项目核准实施暂行办法》的有关规定实行分级核准,核准权限不得层层下放。
  六、本目录为2004年本,根据国家对《政府核准的投资项目目录(2004年本)》的调整情况,将适时作出调整。
  一、农林水利
  农业:涉及开荒的项目由省级核准机关核准。
  水库:国际河流和跨省(区、市)河流上的水库项目由国务院投资主管部门核准,库容100万立方米及以上水库项目由省级核准机关核准,库容100万立方米以下水库项目由所属州(地、市)核准机关核准。
  其它水利工程项目:需中央政府协调的国际河流、涉及跨省(区、市)水资源配置调整的项目由国务院投资主管部门核准,其余项目总投资5000万元及以上的由省级核准机关核准,总投资在5000万元以下的由所属州(地、市)核准机关核准。
  二、能源
  (一)电力
  水电站:在黄河、长江、澜沧江等河流上建设的水电站项目和总装机容量25万千瓦及以上项目由国务院投资主管部门核准,装机容量25万千瓦以下项目由省级核准机关核准。
  抽水蓄能电站:由国务院投资主管部门核准。
  火电站:由国务院投资主管部门核准。
  热电站:燃煤项目由国务院投资主管部门核准,除燃煤以外的热电站项目由省级核准机关核准。
  风电站:总装机容量5万千瓦及以上项目由国务院投资主管部门核准,5万千瓦以下项目由省级核准机关核准。
  核电站:由国务院核准。
  电网工程:330千伏及以上电压等级的电网工程由国务院投资主管部门核准,330千伏以下10千伏及以上电压等级的电网工程由省级核准机关核准。
  (二)煤炭
  煤矿:国家规划矿区内的煤炭开发项目由国务院投资主管部门核准,省内重点煤炭区域的煤矿开发及其余煤矿开发项目由省级核准机关核准。
  煤炭液化:年产50万吨及以上项目由国务院投资主管部门核准,年产50万吨以下项目由省级核准机关核准。
  (三)石油、天然气
  原油:年产100万吨及以上的新油田开发项目由国务院投资主管部门核准,其他项目由具有石油开采权的企业自行决定,报国务院投资主管部门备案。
  天然气:年产20亿立方米及以上新气田开发项目由国务院投资主管部门核准,其他项目由具有天然气开采权的企业自行决定,报国务院投资主管部门备案。
  液化石油气接收、存储设施(不含油气田、炼油厂的配套项目):由省级核准机关核准。
  进口液化天然气接收、储运设施:由国务院投资主管部门核准。
  国家原油存储设施:由国务院投资主管部门核准。
  输油管网(不含油田集输管网):跨省(区、市)干线管网项目由国务院投资主管部门核准。
  输气管网(不含油气田集输管网):跨省(区、市)或年输气能力5亿立方米及以上项目由国务院投资主管部门核准,其余项目由省级核准机关核准。
  三、交通运输
  (一)铁道
  新建(含增建)铁路:跨省(区、市)或100公里及以上项目由国务院投资主管部门核准,其余项目按隶属关系分别由国务院行业主管部门或省级核准机关核准。
  (二)公路
  公路:国道主干线、西部开发公路干线、国家高速公路网、跨省(区、市)的项目由国务院投资主管部门核准,其余项目由省级核准机关核准。
  独立公路桥梁、隧道:跨境、跨海湾、跨大江大河(通航段)的项目由国务院投资主管部门核准,其余项目由省级核准机关核准。
  (三)水运
  煤炭、矿石、油气专用泊位:新建港区和年吞吐能力200万吨级以上项目由国务院投资主管部门核准。
  集装箱专用码头:由国务院投资主管部门核准。
  内河航运:千吨级及以上通航建筑物项目由国务院投资主管部门核准,千吨级以下通航建筑物项目由省级核准机关核准。
  (四)民航
  新建机场:由国务院核准。
  扩建机场项目:总投资在10亿元及以上的项目由国务院投资主管部门核准,其余项目按隶属关系由国务院行业主管部门或省级核准机关核准。
  扩建军民合用机场:由国务院投资主管部门会同军队有关部门核准。
  四、信息产业
  电信:国内干线传输网(含广播电视网)、国际电信传输电路、国际关口站、专用电信网的国际通信设施及其他涉及信息安全的电信基础设施项目由国务院投资主管部门核准。
  邮政:国际关口站及其他涉及信息安全的邮政基础设施项目由国务院投资主管部门核准。
  电子信息产品制造:卫星电视接收机及关键件、国家特殊规定的移动通信系统及终端等生产项目由国务院投资主管部门核准。
  五、原材料
  钢铁:开采已探明工业储量5000万吨及以上规模的铁矿开发项目和新增生产能力的炼铁、炼钢、轧钢项目由国务院投资主管部门核准,其它铁矿开发项目由省级核准机关核准。
  有色:新增生产能力的电解铝项目、新建氧化铝项目和总投资5亿元及以上的矿山开发项目由国务院投资主管部门核准,其它矿山开发项目由省级核准机关核准。
  石化:新建炼油及扩建一次炼油项目、新建乙烯及改扩建新增能力超过年产20万吨乙烯项目,由国务院投资主管部门核准。
  化工原料:新建PTA、PX、MDI、TDI项目,以及PTA、PX改造能力超过年产10万吨的项目,由国务院投资主管部门核准。
  化肥:年产50万吨及以上钾矿肥项目由国务院投资主管部门核准,其它钾矿肥项目由省级核准机关核准。
  水泥:除禁止类项目外,由省级核准机关核准。
  稀土:矿山开发、冶炼分离和总投资在1亿元及以上稀土深加工项目由国务院投资主管部门核准,其余稀土深加工项目由省级核准机关核准。
  黄金:日采选矿石500吨及以上项目由国务院投资主管部门核准,其它采选矿项目由省级核准机关核准。
  六、机械制造
  汽车:按照国务院批准的专项规定执行。
  船舶:新建10万吨级以上造船设施(船台、船坞)和民用船舶中、低速柴油机生产项目由国务院投资主管部门核准。
  城市轨道交通:城市轨道交通车辆、信号系统和牵引传动控制系统制造项目由国务院投资主管部门核准。
  七、轻工烟草
  纸浆:年产10万吨及以上纸浆项目由国务院投资主管部门核准,年产34万吨及以上、10万吨以下纸浆项目由省级核准机关核准。其他纸浆项目禁止建设。
  变性燃料乙醇:由国务院投资主管部门核准。
  聚酯:日产300吨及以上项目由国务院投资主管部门核准。
  制盐:由国务院投资主管部门核准。
  糖:日处理糖料1500吨及以上项目由省级核准机关进行核准。其他糖料项目禁止建设。
  烟草:卷烟、烟用二醋酸纤维及丝束项目由国务院投资主管部门核准。
  八、高新技术
  民用航空航天:民用飞机(含直升机)制造、民用卫星制造,民用遥感卫星地面站项目由国务院投资主管部门核准。
  九、城建
  城市快速轨道交通:由国务院核准。
  城市供水:跨省(区、市)日调水50万吨及以上项目由国务院投资主管部门核准。日供水规模50万吨以下,10万吨及以上项目由省级核准机关核准。日供水规模10万吨以下项目由所属州(地、市)核准机关核准。
  城市道路桥梁:跨越大江大河通航段、重要海湾的桥梁、隧道项目由国务院投资主管部门核准,省内城镇特大型桥梁建设项目由省级核准机关核准,省内其他桥梁建设项目由项目所在地州(地、市)核准机关核准。
  其它城建项目:总投资在3000万元及以上的其它城建项目由省级核准机关核准,总投资在3000万元以下的其它城建项目由项目所在地州(地、市)核准机关核准。
  十、社会事业
  教育、卫生、文化、广播电影电视:大学城、医学城及其它园区性建设项目由国务院投资主管部门核准。
  旅游:国家重点风景区、国家自然保护区、国家重点文物保护单位区域内总投资5000万元及以上旅游开发和资源保护设施,世界自然、文化遗产保护区内总投资3000万元及以上项目由国务院投资主管部门核准。国家重点风景区、国家自然保护区、国家重点文物保护单位区域内总投资5000万元以下3000万元及以上旅游开发和资源保护设施由省级核准机关核准;3000万元以下项目由所属州(地、市)核准机关核准。
  体育:F1赛车场由国务院投资主管部门核准。
  娱乐:大型主题公园由国务院核准。
  其他社会事业项目:按隶属关系由国务院行业主管部门核准的报国务院行业主管部门核准;其余总投资3000万元及以上项目由省级核准机关核准,总投资3000万元以下项目由项目所在地州(地、市)核准机关核准。
  十一、金融
  印钞、造币、钞票纸项目国务院投资主管部门核准。

岳彩申 西南政法大学 教授




关键词: 民间融资/民间借贷/金融监管/立法建议
内容提要: 解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励,引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上,结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况,应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范,重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范。


三、关于民间借贷利率的限制

利率是规范民间借贷的核心问题,从目前已有的法律规范看,民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关,对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。

(一)应当设置利率限制

2004年10月28日人民银行公布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第2条第一项规定,金融机构(不含城乡信用社)的贷款利率原则上不再设定上限,贷款利率下浮幅度不变,贷款利率下限仍为基准利率的0.9倍。根据这一规定,有人认为既然银行贷款利率没有了上限,民间借贷利率也应该完全放开。实际上,有关借贷利率的讨论由来已久,实际利息理论、货币利息理论及马克思的政治经济学都有不同的论述。在市场中,利息是资金融通的价格,既然属于价格,必然涉及对价格管制的争议。即使市场经济比较成熟的西方国家,也一直对此存有重大分歧。主张废除利率控制的学者本杰明(Jeremy Bentham)认为,有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。[1]反对者则认为,他的这一主张完全是理想主义的,根本没有现实的基础。[2]

从经济关系的角度看,借贷双方的实际地位并不平等,放贷人相对于消费者具有明显的优势地位,借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障,不具有公平交易的现实基础,依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成,如果没有法律的限制,往往产生不公平交易。从历史上看,规范民间借贷利率的法律制度源远流长。唐《杂令》、《明律》卷九《户律》钱债部分第168条及《清律》卷九《户律》部分第147条都规定了对借贷利率的限制。从文化角度看,民间借贷的利率限制具有很强的社会感召力,国内家喻户晓的歌剧《白毛女》和莎士比亚的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利贷的危害,甚至《圣经》中也有禁止高利贷的描述[3]。从社会发展的角度看,高利贷有导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层分化的作用。从政治的角度看,高利贷常常成为历史上朝代更替的原因之一。新中国成立后,消除高利贷是新社会的标志性事件。

高利贷在私营经济较为发达的区域以及农村地区广泛存在,而且经济越不发达的地区,民间借贷的利率就越高。有学者通过考察中国20世纪30年代未以来和美国19世纪的民间借贷史,验证了这一结论。[4]2008年浙江台州的飞跃集团、杭州的南望集团等地方龙头企业出现财务危机,大量高利率的民间借贷都是导火线。2009年重庆打黑过程中,警方披露的数据是:重庆高利贷逾300亿元,规模已占到重庆全年财政收入的1/3强,黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷,而后通过暴力收债,从中牟取巨额不法收入。[5]2009年8月11日《经济参考报》以《宁夏固原民间高利贷盛行》为题披露当地高利贷问题。从众多事实来看,从利率设置上限制民间借贷的资金价格具有突出的现实意义。

从国际范围内考察,市场经济制度比较成熟的美国大部分州也都制定了专门的反高利贷法。20世纪中后期美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化,一些人主张取消利率限制,也确实有个别州(如特拉华州及南达科他州)这样做了,但美国的次贷危机表明,利率自由化是本轮危机的主要原因之一,特别是可调整利率抵押贷款,已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。英国2006年修订的《消费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制,并授权法院可以对此提供司法救济。向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制。综合来看,在我国目前的条件下,不能盲目地放开民间借贷市场,而应通过立法直接规制民间借贷利率,并设置合理的利率上限。

(二)合理规定利率上限

对利率水平的限制关系到借贷双方的权益,无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与政府对产品的定价不同,相关立法不是干预借贷双方在法律限度内对利率的自由协商权,而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》)第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。”人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率按期限划分为5个档次,这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。

在已有的立法先例中,香港特别行政区的《放债人条例》第24条规定:任何人(不论是否为放债人)以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项,即属犯罪。第25条规定:关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议,如其所订的实际利率超逾年息48%,则为本条的施行,单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见,香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制,违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。我国台湾为防止民间借贷中出现重利盘剥,《民法典》第205条规定:约定利率超过周年20%者,债权人对于超过部分之利息,无请求权。

在美国,对高利贷的规制也非常复杂,主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度,允许借款人和放贷人协商达成任何利率,如特拉华州以及南达科他州,但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中,对最高利率的限制通常取决于以下几个因素:(1)贷款用途;(2)贷款的种类;(3)放贷人的种类;(4)发放用于特定用途的贷款。最高利率通常是一个固定利率,也可能是取决于某些指数的浮动利率,如联邦储备委员会的贴现率。纽约州的高利贷界限通常为年利率16%;华盛顿州高利贷通常的界限为年利率12%,或者合同签署前一个月联储26星期国库券初次拍卖报价利率加4个点,取两者中较高者;密西西比州高利贷界限为年利率10%,或者为联邦储备利率加5个点,5000美元以上的商业贷款不受高利贷限制;阿肯色州非消费性贷款的高利贷界限为联邦储备利率加5个点,对于消费信贷高利贷通常界限为年利率17%。[6]虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制,但也有例外,如针对发薪日贷款,[7]2006年10月美国国会专门通过了法律,规定向军人及其抚养人员发放的消费贷款年利率不得超过36%。[8]

利率本质上是利润率的一部分,因此,利率上限的确定在立法上有很强的技术性,不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率,还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素,因此,有学者不赞成规定一个确定的利率限制。[9]对于高利贷的标准,如果规定得过高,则达不到公平保护借款人的目的,超过社会平均利润率后,贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险,有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险,从事违法暴利行为。另一方面,如果对高利贷的标准规定得过低,可能会出现两个结果:一是借款人在市场上得不到足够的信贷,信贷供给出现短缺;二是民间借贷从地上转向地下,为补偿法律风险的成本,实际利率可能进一步走高。从现实经验来看,出现第二种情况的可能性更大,我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准贷款利率的4倍,根据人民银行确定的一年期利率,4倍限额大约在21-25%之间,折算成民间利率大约接近2-3分。随着人民银行对利率的上调,4倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况,民间借贷利率一般在2分至5分之间,生产性借贷超过3分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借,其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然,地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素,都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如2008年执行从紧的货币政策,导致各地民间借贷利率水涨船高。另外,通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此,上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。

(三)完善高利贷法律责任制度

高利贷行为的危害性很大,从微观角度看,扰乱公民正常的生活秩序,导致借款人陷入债务深渊而无法自拔,收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为,容易滋生犯罪;从宏观角度看,扰乱了国家正常的金融秩序,影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的高利贷,但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管高利贷有着诸多危害性,但从最高人民法院《借贷意见》第6条有关民间借贷利率的规定来看,现行法律对发放高利贷当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中,对发放高利贷基本上是听之任之,仅仅不保护其4倍以外的利率。这样一来,高利贷发放者的违法成本几乎为零,可以任意约定高利率,其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来大幅增加,但是与实际发生的民间借贷包括高利贷相比,仍然很少。也就是说,不少高利贷合同实际上由借款人履行了,借款人的合法利益并没有通过司法程序获得应有的保护。

另一个现象也应引起关注,在实践中,多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定,采取各种方式、手段掩盖高额利息,从而使借贷利率形式上符合法律规定。如预先将利息在本金中扣除,即借款人实际获得的借款低于借条中的本金(差额部分为利息),这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位,很难证明高利贷的存在。此外,由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业融资需求不断增长,加之民间资金充裕,催生出民间融资市场的职业化,出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切,依靠其背后力量威胁、恐吓借款人,阻止其通过司法途径维护权益。

从美国和香港的经验来看,利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限,对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第24条(年息60%的实际利率),即属犯罪,任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议,以及就该协议或贷款而提供的保证,不得予以强制执行。此外,任何人犯本条所订罪行(a)一经循简易程序定罪,可处罚款港币50万及监禁2年;(b)一经循公诉程序定罪,可处罚款港币500万及监禁10年(由1994年第82号第33条修订)。相比较1994年之前的文本,修订后的条例大幅提高第24条所规定的最高惩罚限度,由最高“监禁两年和罚款10万元”增至最高“监禁10年和罚款500万元”。2001年至2005年期间,香港根据《放债人条例》第24条就高利贷提出检控的个案数目分别为26件、18件、1件、28件及10件。违反该条例第25条规定(即所订的实际利率超逾年息48%),单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中,把利率管制水平分别定为年利率60%和48%,是参考香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区(例如英国)的法例而决定的。香港特区政府认为从执法的角度而言,第24条大体上可有效遏止在香港进行的高利贷活动。[10]

在美国,国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题,但美国国会并没有划定高利贷的具体范围,而是通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念,规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。[11]在各州层面,违反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性,即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。具体的处罚各州的规定不尽相同,但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下,高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。

民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验,设置两个利率限制标准,不同程度的违法行为承担不同的法律责任,建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用,也可以避免滥用刑事制裁手段,实现法律责任的梯级过渡。

首先,参考国外及香港地区的立法经验,考虑目前民间借贷的实际利率水平,设定一个明确的年利率(如36%)作为追究高利贷放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重高利贷范畴,应当受到行政或刑事处罚。其次,保留目前的规定,即民间借贷不得超过人民银行规定的基准贷款利率四倍。超过该界限但尚未达到严重高利贷年利率的,除法律另有规定外(如严重通货膨胀时适用情势变更原则),不得诉求法院执行该借贷合同及其附属担保合同,通过民事责任遏制此类高利贷。这样规定有充分的法理依据,人民银行通常会根据宏观经济的发展和通货膨胀情况及时调整利率水平,其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格,4倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的小额贷款公司为例,其经营状况表明,3倍左右的利率已经基本上覆盖了风险,总体上实现了盈利。在有关小额贷款公司后续发展问题的讨论中,也鲜见有关放开利率的呼声,而多集中于贷款的后续资金来源、跨区域经营、税收优惠政策等方面。[12]20-30%的利率水平与我们的民间借贷实际利率也基本上相差不多,如果民间借贷能够获得法律的有效保护,其风险水平事实上还会降低。因此,尽管有不少学者主张废除对民间借贷四倍利率的限制,但我们认为目前有关民间借贷利率的规定是适当的,立法上应当坚持。

总的来看,利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择,借款人和放贷人是一个矛盾体,双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提,杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取,不顾草根规则的存在,任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时,立法应当始终固守法律的正义性,从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位,以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实,汲取中国古代、美国、香港的立法经验,限制民间借贷的最高利率,维护资金融通的公平秩序。

四、关于民间借贷区域的限制

深圳市公用事业特许经营办法

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令
第124号
  《深圳市公用事业特许经营办法》已经市政府三届八十次常务会议审议通过,现予发布,自2003年5月1日起施行。
市长:于幼军
二○○三年三月二十一日


深圳市公用事业特许经营办法

第一章 总 则
  第一条 为提高公用事业的效率和服务质量,保障公众利益及特许经营者的合法权益,促进公用事业发展,制定本办法。
  第二条 本办法所称公用事业特许经营是指市政府特别授权许可符合条件的企业或其他组织在一定时间和范围内经营某项公用事业。
  第三条 政府鼓励社会资金、境外资本采取独资、合资、合作等形式建设公用设施,从事公用事业特许经营。
  第四条
公用事业特许经营应优先保证公众利益不受损害。特许经营者应确保提供持续、安全、优质、高效、公平和价格合理的普遍服务。
  特许经营者通过合法经营取得合理回报并承担相应经营风险。
  第五条 政府和特许经营者应建立公众参与机制,鼓励公众监督公用事业。
  第六条 公用事业监管部门(以下简称监管部门)负责公用事业特许经营的监督管理,其他政府部门根据各自职责履行监督管理职能。
第二章 特许经营权
  第七条 公用事业特许经营权的授权主体是市政府或其授权的监管部门。
  第八条
授权主体可以采取招标、招募或法律、法规、规章规定的其他方式,公平、公正地将某项公用事业的特许经营权通过颁发《深圳市公用事业特许经营授权书》(以下简称授权书)的形式授予符合条件的申请者。具体条件由招标文件、招募邀请书等规定。
  申请者申请公用事业特许经营权,应对公用设施权属及其处分、股权转让及所经营的公用事业与其他经营活动的关联责任等事项做出相应承诺。
  第九条 采取招标方式授予特许经营权的,按照国家招标投标法规定的程序进行,具体办法由招标公告、招标文件确定。
  第十条
本办法所称招募,是指授权主体将拟授权经营的公用事业公告后,授权主体或其委托的中介机构向申请者发出邀请,通过审慎调查和意向谈判,确定经营者候选人,提交评审委员会确定优先谈判对象,通过谈判确定被授权人。
  第十一条 授权书应载明下列主要事项:
  (一)授权人、被授权人;
  (二)特许经营权的内容、区域、期限;
  (三)公用设施的权属与处分;
  (四)特许经营权的收回;
  (五)特许经营者的义务与责任。
  前款所称特许经营者的义务与责任包括:
  (一)遵守法律及法规、规章;
  (二)公用事业服务标准和要求;
  (三)维护和建设公用设施;
  (四)接受监管部门监督以及依照法律、法规、规章进行的临时接管和其他管制措施;
  (五)接受公众监督;
  (六)执行依照法律、法规及规章规定制定或调整的价格;
  (七)其他。
  第十二条 授权书是特许经营者从事特许经营业务的法定依据,特许经营范围不得超出授权书规定。
  未取得授权书的,不得从事公用事业特许经营。
  第十三条 政府可视公用事业的不同特点减免特许经营权的使用费用。
  第十四条 特许经营者不得以转让、出租、质押等方式处分特许经营权。
  第十五条
特许经营权期满时终止。特许经营者申请特许经营权延期的,应在期满前的规定时间内提出延期申请。授权主体经审查认为符合延期条件的,可以予以延期。但延期不得超过两次。
  前款所称规定时间由本办法附件等另行确定。
  第十六条 特许经营者有下列情形之一的,授权主体收回特许经营权:
  (一)以转让、出租、质押等方式处分特许经营权的;
  (二)因转让企业股权而出现不符合授权资格条件的;
  (三)达不到公用事业产品、服务的标准和要求,严重影响公众利益的;
  (四)因经营管理不善,造成重大安全责任事故,严重影响公众利益的;
  (五)因经营管理不善,财务状况严重恶化,危及公用事业的;
  (六)不按城市规划投资、建设公用设施,经监管部门责令限期改正拒不改正的;
  (七)擅自停业、歇业的;
  (八)违反申请特许经营权时所做承诺的;
  (九)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第十七条
收回特许经营权的决定由授权主体书面通知特许经营者。特许经营者可以在收到书面通知后30个工作日内提出书面申辩或要求举行听证会。特许经营者
  要求举行听证的,授权主体应当组织听证。
  特许经营者对收回特许经营权的决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
  第十八条 特许经营期间,发生不可抗力事件,致使无法正常经营时,经特许经营者申请并由授权主体批准,可以提前终止特许经营权。
  第十九条
特许经营权被收回或终止后,原特许经营者应在授权主体规定的时间内,将维持特许经营业务正常运作所必须的资产及档案,在正常运行情况下移交授权主体指定的单位。
  第二十条
特许经营权被收回或终止后,政府对原特许经营者为维持特许经营业务正常运作所投资建设的固定资产净值部分,给予合理补偿。
  特许经营权根据本办法第十六条规定被收回后,原特许经营者对政府重新授予特许经营权及交接所需支出的费用给予补偿。
  第二十一条
特许经营权被收回或终止后,在指定的单位完成接管前,特许经营者应按授权主体的要求,善意履行看守职责,继续维持正常的经营服务。
第三章 公用设施
  第二十二条 政府投资建设的公用设施,所有权归政府所有,政府可以将公用设施通过租赁等方式交给特许经营者使用。
  特许经营者应按照城市规划建设新的公用设施。特许经营权被收回或终止后,该公用设施按其承诺归政府所有。需要补偿的,政府依据本办法或事先约定给予投资者合理补偿。
  第二十三条 特许经营者应允许其他经营者按照规划要求连接其公用设施。有关收费执行价格管理的规定。
  第二十四条 特许经营者因建设和维护公用设施需进入某些地段和建筑物时,应事先与所有权人协商,所有权人及有关人员应提供方便。
  第二十五条
公用设施的维护要遵守相关的道路和绿化管理规定,场站设置和管线改造应服从市规划部门的总体安排。因紧急情况需要抢修时,特许经营者可以先实施抢修,同时通知有关部门,并补办有关手续。
  第二十六条 特许经营者应对公用设施的状况及性能进行定期检修保养,并将设施运行情况按时报告监管部门。
  第二十七条 特许经营者应对各项公用设施的图纸等资料进行收集、归类、整理和归档,完善公用设施信息化管理系统,并与政府联网。
  第二十八条 政府出于公共利益需要可依法征用公用设施,特许经营者应给予配合,政府应给予投资者合理补偿。
第四章 价 格
  第二十九条 市政府价格部门会同监管部门负责公用事业价格制定或调整。
  第三十条 制定公用事业价格应遵循的原则是:补偿成本、依法纳税、合理收益、节约资源、促进发展及社会承受力。
  第三十一条 公用事业价格由成本、税款和利润构成。
  成本指社会平均成本,包括各项应计入价格的制造成本和期间费用。
  利润指特许经营者的合理收益。根据不同行业特点,分别采取净资产或固定资产净值收益率方式核定。
  第三十二条 成本的核定按以下方法进行:
  (一)原辅材料和固定资产的购入价格,属政府制定价格的,按规定价格核定;属市场调节价的,按购入时市场平均价格核定,实际购入价格低于市场平均价格的,按实际购入价格核定。
  (二)工资费用、销售费用和管理费用实行总额比例控制,按本市同行业或相近企业近3年上述三项费用总额占成本费用总额比例并参考本市社会平均水平核定。
  (三)计提折旧的固定资产必须是与提供公用事业产品或服务有关的资产,但上述资产属于政府所有的公用设施除外;固定资产闲置超过9个月的不列入记提折旧范围。闲置资产恢复使用必须连续投入使用3个月以上的方可记提折旧。资产折旧年限由财政部门、价格部门、有关监管部门和特许经营者按合理原则确定。
  第三十三条
价格部门应建立定期审价制度,设立成本资料数据库,形成有效的成本约束机制。必要时,制定或调整价格的成本应经有资格的审计组织审计,确保价格成本的真实性和准确性。
  第三十四条
价格部门会同监管部门具体确定各行业收益率核定方式,在本办法附件中一并载明。收益率水平由价格部门会同监管部门依据社会平均利润水平、银行利率和物价指数等因素提出方案,报市政府确定。
  价格部门会同监管部门每年对收益率水平进行考核,必要时予以调整。
  第三十五条 公用事业价格制定或调整,按以下程序进行:
  (一)由特许经营者、公用事业监督委员会、消费者组织、行业协会或监管部门向价格主管部门提出书面申请,也可以由有定价权的价格部门或其他有关部门根据有关价格法规定直接提出定价、调价方案,并由价格部门组织听证。 
  (二)价格部门收到书面申请后,应对申请材料是否齐备进行初步审查、核实,申请材料不齐备的,应要求申请人限期补正。对书面申请审核后,认为符合听证条件的,应在受理申请之日起15日内做出组织听证的决定,并与相关部门协调听证会的有关准备工作。 

  (三)价格部门应在做出组织听证决定的3个月内举行听证会,并至少在举行听证会10日前将聘请书和听证材料送达听证会代表,听证会应当在三分之二以上听证会代表出席时举行。
  (四)价格部门会同监管部门拟定价格方案时应当充分考虑听证会提出的意见,方案形成后按定价权限和范围上报审批。上报时应同时提交听证纪要、听证会笔录和有关材料。
  (五)价格方案批准后,由价格部门向公众、经营者公布,在政府网站及其他媒体上公告,并组织实施。
  第三十六条
为确保公用事业价格相对稳定,可根据不同公用事业行业的特点设立价格调节准备金,专项用于公用事业价格和利润的调控等。具体办法另行规定。
  第三十七条 特许经营者应执行价格监管规定及政府制定的价格标准。
第五章 监 管
  第三十八条 监管部门对特许经营者进行监督管理,履行下列职责:
  (一)负责公用事业特许经营权的招标、招募等具体组织工作;
  (二)制定产品、服务质量评价标准;
  (三)监督特许经营者履行法定义务;
  (四)受理公众对特许经营者的投诉;
  (五)对特许经营者违法行为进行查处;
  (六)对特许经营者的5年经营计划和年度经营计划提出意见和建议,并监督实施;
  (七)监督检查特许经营者提供的产品和服务质量;
  (八)协助价格部门制定和调整价格,核算和监控成本及费用;
  (九)审查特许经营者的年度报告;
  (十)向市政府提交对特许经营者的年度监督检查报告;
  (十一)紧急情况时临时接管公用事业经营;
  (十二)法律、法规、规章规定的其他职责。
  特许经营者应将5年及年度经营计划、年度报告、董事会和经营班子主要成员的变更、董事会决议等按本办法附件或其他约定确定的时间报监管部门备案或审查。
  第三十九条 监管部门对特许经营者的日常监管包括:
  (一)产品或服务的质量是否符合要求;
  (二)行业协会规定的服务满意度是否达到;
  (三)特许经营者的年度和5年期的经营方针、投资计划是否按规定备案、执行;
  (四)业务经营和财务情况是否良好;
  (五)是否履行承诺;
  (六)是否执行价格规定;
  (七)董事会和经营班子主要成员的变更、董事会的决议是否按规定备案;
  (八)法律、法规、规章规定的其他事项。
  第四十条
设立公用事业监督委员会,委员会负责收集公众、特许经营者的意见,提出立法、监管等建议,代表公众对公用事业特许经营进行监督。
第六章 法律责任
  第四十一条
特许经营者违反本办法第二十三条、第二十六条及第二十七条规定的,由监管部门责令限期改正,并处5万元以上50万元以下罚款。
  特许经营者违反本办法第十二条、第十四条、第十九条、第二十一条及第二十二条第二款规定的,由监管部门责令限期改正,并处50万元以上100万元以下罚款。
  特许经营者违反本办法第三十七条规定的,由价格主管部门依法处罚。
  第四十二条 特许经营者对监管部门的处罚决定不服的,可依法提起行政复议或行政诉讼。
  第四十三条 监管部门工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附 则
  第四十四条 已取得某项公用事业经营权的企业或其他组织,授权主体可将授权书直接授予该企业或其他组织。但本办法第八条第二款规定的承诺,不能免除。
  第四十五条 本办法附件包括有关公用事业行业特许经营具体规定。附件可与本办法同时发布,也可另行发布。
  监管部门可依据本办法、本办法附件制定具体管理措施或约定其他事项。
  第四十六条 本办法自2003年5月1日起施行。