第三节　　 我国原始证据和传来证据及相关热点难点问题分述

许建添


　　把证据分为原始证据和传来证据，其早已获得理论界的认同。这一学理分类，对我国的司法实践提供的理论支持，反映到立法和证据理论上来，就是可以看见相关的立法或司法解释规定或者听见学者们关于对在我国引入最佳证据规则与传闻证据规则的争议或见解！这些问题，有热点，也有难点！
　　在我国的立法中，可以看见与原始证据和传来证据相关的规定。1994年最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第40条第3款规定：“书证的副本、复制件，物证的照片，录像，经与原件、原物核实无误时，具有与原件、原物同等的证明力。”此后，最高人民法院在1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条又规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。”《人民检察院刑事诉讼规则》第188条规定：“调取书证、视听资料应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的，可以调取副本或者复制件。调取物证应当调取原物。原物不便搬运、保存，或者依法应当返还被害人，或者因保密工作需要不能调取原物的，可以将原物拍照、录像。对原物拍照或者录像应当足以反映原物的外形、内容。调取书证、视听资料的副本、复制件和物证的照片、录像的，应当附有不能调取原件、原物的原因、制作过程和原件、原物存放地点的说明，并由制作人员和原书证、视听资料、物证持有人签名或者盖章。”这是我国刑事诉讼当中有关原始证据和传来证据的规定。
　　在民事诉讼立法和行政诉讼立法中亦有相似规定。《民事诉讼法》第六十八条第1款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉干问题的意见》第78条也印证了这一要求：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》也对原件或原物的审查提出了要求，其第26条5规定：“对单一证据，应当注意从以下几个方面进行审查：……５、书证是否系原件，物证是否系原物；复印件或者复制品是否与原件、原物的内容、形式及其他特征相符合。”并且也第27条接着对原始证据和传来证据的证明力进行了规定：“判断数个证据的效力应当注意以下几种情况：……３、原始证据的证明力大于传来证据。……”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第49条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时? 当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”接着第77条也规定原始证据和传来证据的证明力大小：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：……（三）原始证据的证明力一般大于传来证据……”
　　而我国的行政诉讼法里面没有相应的规定，但在最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》里，有相关规定。第56条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：……（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符……”这至少可以说明，证据是原始还是传来的，会影响其真实性。第57条又规定：“下列证据材料不能作为定案依据：……（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品……”第63条还规定了原始证据优先规则：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：…（六）原始证据优于传来证据……”
　　以上规定，都反映了在立法上，也认可了原始证据和传来证据的关系：一般而言，原始证据比传来证据要可靠！但这些规定，与国外的证据规则相比起来，可谓“小巫见大巫”。于是有先见的学者们便从理论上探讨在我国引入国外的证据规则如最佳证据规则、传闻证据规则等。在讨论这些规则的同时，学者们对哪个国家都无法避免的证据法所面临的新挑战??电子证据也进行了探讨，反应到本节来，就是如何判断电子证据是原件还是复制件？这恐怕也是个令人头痛的问题。
一、 关于最佳证据规则
（一） 最佳证据规则概述
最佳证据规则是英美法系国家的重要证据规则之一。大陆法系国家虽然没有明确规定最佳证据规则，但是大陆法系国家有规定直接言词原则，与最佳证据规则有“异曲同工”之妙。
所谓最佳证据规则（The Best Evidence Rule），是指诉讼的一方当事人必须提出案件性质许可的最佳证据，该规则也被称作反对第二位证据规则（the rule against secondary）。第二位证据是与第一位证据相对称的，它们通常与文书内容的证明有关。第一位证据是指可以提供的最佳证据，即文书的原件，第二位证据是指文书的次级或者替代证据，即文书的副本或者已经阅读过文书的证人的证言。最佳证据规则要求在书面证据的情况下，当事人提出可利用的最佳证据，也就是说，书写文件的原件应当被提供为证据。精确性是排除复制件或者口头证词等第二位证据的基本原理，因为第二位证据重置了原始文书的内容。复制件可能有误差，口头证词可能是错误的。这个规则是在手抄是制作原始文书复制件的惟一途径，因而在制作复制件时往往存在人为错误时发展起来的。对于最佳证据规则存在的理由，曾有学者作过精辟论述：“所谓最佳证据法则，在现在则为关于文书内容之证据容许性之法则。该法则需要文书原本之提出，如不能提出原本，直至有可满意之说明以前，则拒绝其他证据，其理由至为明显。盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然。因此之顾，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。”[1]但是，一味要求提供文书的原件，在一些情况下可能不现实，因此，规定最佳证据规则的国家往往会规定一些例外。美国《联邦证据规则》规则1002规定，文书、录音或照相，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。第1004第规定，在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：（a）原件遗失或毁坏；(b)原件无法获得；(c)原件在对方掌握中；(d)文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。假如一份重要文字材料的原件，如一封信的原本，不能在审判期间蜍同，那么采用次级证据的必要基础包括以下三个方面：[2] 1、能够证明原件在某个时候曾确实存在；2、能够证明存在过的原件是真实的；3、提出不能提供原件的理由。
（二） 我国最佳证据规则的立法现状及其展望
我国刑事诉讼法没有明确规定最佳证据规则。仅有的是在总结司法实践经验之后最高院颁布的司法解释中第53条又规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。”对这个规定到底是不是最佳证据规则，理论界有不同的看法。
有学者认为，最高院的上述解释的规定可以理解为在我国刑事诉讼法中是采纳最佳证据规则的。[3]也有学者认为，这一规定仅体现了最佳证据规则的精神，并不是完整意义上的最佳证据规则。[4]笔者也认为，最高院的这一规定并不能说明我国就确立了最佳证据规则。从上面对英美最佳证据规则的概述当中我们可以看出，最佳证据规则至少包含两个方面：第一是其适用于文书、录音或照相等书证；第二是应当规定如果没有正当理由而不提供最佳证据的后果，即排除其复制件或复印件。再看最高院的这一规定，前面部分“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”与英美法系国家的最佳证据规则的相关规定似乎差不多。前面一个原则性规定，“收集、调取的书证应当是原件”，再加上一个例外规定??“只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”英美法系国家的最佳证据规则也是采用这种“原则”加“例外”的规定。但是，最高院的这一规定的后半部分，在英美国家的最佳证据规则里面并不存在，因此持“我国刑事诉讼法已经采用最佳证据规则”观点的学者认为这是对最佳证据规则的扩大适用。笔者不否认这样对事实认定有好处。但是既然是个规则，那么违反了这个规则就应当让违反者处于不利地位。英美国家的最佳证据规则就规定了这一点，即如果应当提出最佳证据而无合法理由不提供，那么所提供的证据就不能被采纳。而且，对于在什么情况下才可以采纳复印件或复制件也没有作详细规定，只是规定了一个粗放型条款：“只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”什么是确有困难，并没有规定，让人无所适从。因此，与英美法系国家的最佳证据规则相比，我国刑事诉讼的相关规定至少存在以下不足：一是未规定不提出原件的后果是非原件不得采纳，二是对于可以不提出原件的条件规定得过于宽泛。
对此，不少学者主张要完善我国的最佳证据规则。但也有学者认为，“最佳证据规则，其精神在我国刑事诉讼中可以适用，但考虑到现代刑事诉讼中书证及视听资料（我国新证据法将录音、录相等视听资料列为与书证并列的一类证据）日益复杂，现代技术使复制品的逼真性越来越高，而且许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件，使用非原始书证十分广泛，加之这一规则本来的适用范围就比较窄，因此可不将其列为我国刑事诉讼中的证据规则。”[5]笔者认为，我国诉讼法上的相关规定在一定程度上符合原始证据一般比传来证据可靠这一原理，因而可以推出立法者在规定“原件优先”时，也是借鉴了国外的最佳证据规则。但这并不能说明我国在立法上建立了最佳证据规则。退一步讲，就算“最佳证据”是为司法人员的“最爱”，但司法人员也不会拒绝“非最佳证据”。至于反对建立最佳证据规则的学者所考虑的问题，笔者认为，因为现代科学技术的发展提高以为所有的证据都是可靠的，并担心“许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件” ，而放弃建立最佳证据规则，就给人一种“因噎废食”的感觉。而且“在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件”，而没有明确哪些情况才属于“取得原件确有困难”，在实践中易导致侦查、审判人员不认真收集、审查证据，用非原件的文书证据来定案，有可能导致冤假错案的发生。因此，笔者认为，有必要在我国建立完善的最佳证据规则。
参照国外立法，并结合我国司法实践经验，我们以“原始证据和传来证据”这一证据分类为理论依托，我国可建立具有中国特色的最佳证据规则：
首先，明确最佳证据规则的适用范围。考虑到我国已有的规定，我们可以设定最佳证据规则不仅适用于书证，而且适用于物证。应当保留“收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像”的规定。
其次，要严格限定原件与复印件、原物与复制物的定义。在这方面，我们可以参考《美国联邦证据规则》第1001条规定，该条规定，原件是“该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的‘原件’包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为‘原件’。”复制品“指通过与原件同样印刷，或者以同一字模或通过照相手段制作的副本，包括放大或缩小制品，或者通过机械或电子的再录，或通过化学的重制，或通过其他相应手段准确复制原件的副本。”根据这一规定，“原本包括已签章（ 生效） 的影印本以及所有意使其有与原本相同价值之复本。”“复本之定义，乃排除了手抄复本而偏重高度准确性、机械、电子，或化学方式原本的复制。”而原物，笔者亦认为应当严格限定在是“直接来源于案件事实或直接来源于原始出处”的以其外部特征、存在方位、内存属性证明案件事实之证据。而复制物则是依照或参照，以及模仿原物复制的相同或相似的模型。
再次，明确提供复印件或复制件必须具备以下前提条件：第一，必须证明原件确曾存在过或现在仍然存在；第二，必须证明副本或复制件是真实的，其制作方法、程序是合乎法律规定的；第三，必须有不能提供原件的理由。美国教授乔恩•华尔兹认为第二个条件应为“必须证明原件是真实的”。原件真实与否并不能成为能够提供复印件或复制物的条件。不管原件的内容是真实的还是不真实的，它都是原件。如果原件是真实的，其副本、复制件是虚假的，仍然不能提供该副本或复制件。只要复印件、复制件是忠实于原件或原物的，就可以提出，其内容真实与否，是否具有可采性，则由法院审查。
最后，要明确规定不能提供原件的理由。[6]笔者认为，应包括以下理由：（1） 原件确实已被销毁、遗失，但提供者出于恶意的除外；（2） 原件在对方掌握中，对方如出示该材料可能对其不利因而拒绝出示。如果控方有足够证据证明被告人掌握着可以作为其有罪、罪重证据的原件，但通过合法的侦查措施又无法得到，则只能出示副本；（3）原件在他人掌握中，而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管，而一时又无法找到此人；（4）原件因客观原因确实不可能在法庭上出示。如户外的大型广告牌，书写于路面上的书证，由于其位置无法移动，不能在法庭上出示，则可以用照片或其他的形式来代替；（5）因涉及国家安全，需要保密不能调取原件的。
当然，复印件、复制品的制作必须符合法律的规定，并且要经过严格的查证、认证，经与原件或原物核对无误或者经鉴定证明是真实的，在结合其他证据排除了一切可疑情况后才能作为定案的依据。
二、 是否在我国引入传闻规则
（一） 传闻规则概述
传闻规则（the hearsay rule）在我国有多种称呼，有的称之为“传闻证据规则[7]”、有的称之为“传闻法则[8]”，还有的称之为“反传闻规则[9]”(the rule against hearsay evidence)等等。尽管对传闻规则在文字表述上有些差异，但其基本含义是一致的：是指在刑事诉讼活动中，原则上应当排除传闻证据作为裁判案件事实的根据的一种证据规则。
传闻证据的定义有广义与狭义之分。“广义普通法（与成文法不同的判例法）中传闻证据的定义是：在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实的性的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非证言行为。”[10]依此定义，传闻证据可以是：（1）口头的，（2）书面的，（3）行为，即动作。而《美国联邦证据法》中传闻证据的采取的是狭义的定义: 传闻证据是用来作为证据证明待证事项的真实性的陈述,但它不是陈述者在审判中或听证中作证时所作出的陈述。[11]据此, 在不属于例外情况下, 如果一项证人证言不是由证人本人在法庭上作出，而是事先写成书面形式，由他人在法庭上宣读，就是传闻证据。传闻证据的形式可能是口头的，即证人在口头陈述中转述的别人的言论；也可能是书面的，即书面陈述或者文字材料，如证人向法庭出示一封信或电报，其内容为别人所书；或者是一个人的非语言行为，如证人在法庭上陈述别人曾经用点头或摇头等手势表达某种意思。[12]
传闻规则要求：如无例外情况, 传闻证据是不可采纳的, 必须加以排除。英美国家采纳传闻规则的理由，简要概括起来，主要有如下几种：
第一、 传闻证据不是经宣誓作出的。传闻证据因是未感知案件事实的人的转述，证人的庭外陈述致使宣誓制度无法适用。
第二、 传闻证据因缺乏交叉询问的验证，故其证明力难以判断。一般认为,缺乏交叉询问是确立传闻规则最重要的理由。
第三、 人们无法通过观察证人作证时的态度来推断证言的可信性。
第四、 被告人应当享有对质、质证权利，使用传闻证据剥夺了证人的对质权(the right of confrontation)。
第五、 传闻证据有捏造或误传的危险。某个证人的证言在被他人传闻的过程中，因误听、误解和误译等而容易出现错误。随着传闻次数的增多，出现错误的概率也必然增加。对“多重传闻”来说，误传的危险则会更大。因为在缺乏交叉询问的情况下，至少存在如下潜在的错误来源，即：庭外证人的陈述错误、转述人的错误以及其它“中间因素”的介入等。
第六、 由于陪审团成员没有受过评估证据证明力的训练，因此缺乏公平评估传闻证据的能力或者有可能反受其误导。而摩根教授认为这对传闻规则及其例外的增设影响颇大，在无陪审团案件中，该理由仍然适用。[13]
第七、 传闻证据不是最佳证据。
总之，对具体案件而言，上述某一特定理由的存在有其一定的合理性，然而综观全局，没有任何一种理由适合所有的传闻证据而成为确立传闻规则的基础。虽然不同的国家在不同的时期据以确立传闻规则的理由有所不同，但有一点是可以肯定的：英美法系学者认为，因法庭无法审查传闻的内容而使传闻证据的真实可靠性受到质疑，更为重要的是，使用传闻证据有违基本人权的保障，事实上剥夺了当事人应当享有的最基本的诉讼权利??对质、质证权。
一般说来，确立传闻规则的目的不是排除传闻所包含的事实，而是禁止采用传闻证据作为诉讼证明的手段。事实上，传闻证据的排除不可避免地影响到诉讼目的的实现，因此各国出于实体正义与程序正义相统一的考虑，在法律上确立传闻规则的同时，又为该规则设定了一些例外。例外情况一般可分为两类：[14]第一类是不需要陈述者出庭的情况，例如，某人在某件事实发生时发生后马上表达的感觉，包括惊叹, 激动，刺激情况下不由自主的表述[15]；第二类为陈述者不能出庭的情况，如临终陈述、对己不利的陈述,等。[16]
（二） 我国相关立法现状及传闻规则争论
从我国现行规定来看，我国刑事诉讼法并未确立传闻规则。我国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”此规定要求证人证言必须经过当庭质证方可采纳，在一定程度上符合传闻规则的要求。但是第157条又规定：“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”据此可以理解为证人既可以出庭作证，也可以书面提供证词。实际上，这两条规定在逻辑上有矛盾。如果从“有原则就有例外”的日常逻辑考虑，第157条可以算是对第47条作的例外规定，但对于什么情况可以不出庭作证，刑事诉讼法立法阙如。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”但这一规定缺限也甚是明显。第三条“证言对案件的审判不起直接决定作用”的标准是什么？由谁决定？谁也不知道，并且还没有在庭上经过双方质证就判断是否起决定作用，颠倒先后。该条规定在实践中不易把握。而且最后一种情形“有其他原因的”尽管属于立法弹性规定的需要，但是往往成为证人不出庭作证的一个“保护伞”。该条规定，使得司法实践中证人不出庭作证成为一个“合法”的现状，被学者讥之为中国作证制度三大怪现状之“第二大怪现状”。[17]至于鉴定结论，最高院《解释》第144条规定：“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。”这使得司法实践中鉴定人不出庭亦成为一种“正常现象”。双方当事人不能对证人、鉴定结论进行有效质证和辩论，极大的侵害当事人尤其是被告人的合法权益。
对我国是否应当引入外国的传闻规则，理论界已经基本上形成了两种观点：一种观念是认为为了完善我国的刑事审判，应当严格限制传闻证据的使用，在我国确定传闻规则，“以防止有不真实、不可靠可能性的证据作为定案的根据，同时保障找控辩双方能够行使法律规定的交叉询问的权利”[18]；另一种观念则认为，由于传闻规则是英美国家在特定的社会历史背景下形成的，与其法文化传统、民族的心理以及诉讼模式息息相关，如果在我国这样一个“职权主义”色彩浓厚的刚走上法治道路的国家确立，将会“水土不服”。[19]
提倡应当在我国确立传闻规则的学者认为，尽管随着时代的发展，日益陈旧的传闻规则受到严重的挑战，要求变革传闻规则的呼声日隆，但是在我国确立传闻规则的现实性的合理选择，并且在我国建立传闻规则具有必要性和可能性。[20]他们认为，,1996年刑事诉讼法的修订确实是以对抗式审判为参照的,而且在实践中也一直沿循着增强对抗的改革思路。对抗式的庭审需要对抗性的规则。而证人出庭作证制度是实现上述目标的主要设置之一，但由于缺乏相应的规则，使得上述目标无法实现，并认为，“司法实践中证人出庭率低,书面证言大行其道就是我国缺乏传闻证据规则最典型的症状之一。”那么，“借鉴传闻证据规则在我国具有现实的意义：首先,传闻证据规则可以规范证据的采纳标准,为证据的“准入”提供更具有操作性的规则;其次,传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料的过滤,促进事实真相的查明;再次,传闻证据规则可以促进证人出庭作证,增强审判的直接言词性;最后,传闻证据规则可以增强诉讼的对抗性,使法庭上的交叉询问落到实处。”[21]同时，他们也考虑到传闻规则要在我国确立所面临的障碍，然后以“以现实性和合理性为基础”，“确立符合我国国情的传闻证据规则和各种配套措施”。[22]这些学者在建议确立传闻规则的过程，都一致认为，不能照搬国外的传闻规则，而是应当立足国情，确立适合我国的传闻规则。
反对借鉴国外传闻规则的学者也提出了其不容忽视的意见。有学者从以下几个方面论述了我国不宜移植英美式传闻证据规则：[23]首先，“英美式”传闻证据规则与我国法文化传统、民族的心理不相适应,一旦移植到我国,难免“水土不服”,而无法“茁壮成长”；其次，与我国的诉讼模式相斥。我国法律秉承的是大陆法系的传统,与英美法系相去甚远；第三,缺乏相关的法律制度支撑；第四,我国无法承受确立传闻证据规则带来的司法高投入和低效率的结果；第五,传闻证据未必一定会比非传闻证据的证明力低，等等。还有学者从传闻规则动作的程序背景考虑，认为我国不宜确立传闻规则。该学者认为，传闻规则动作的诉讼程序背景在于[24]：一是陪审团制裁机制；二是对抗式诉讼制度；三是二元式审判法庭。而我国不具备这些程序条件。并且，如果是为了防止证人不出庭而确立传闻规则，则会与我国的证据制度和证据理论相矛盾。传闻证据规则包含了对我国证据法学理论中传来证据的一种否定，而传来证据在我国的理论界和实务界从来没有遭到全面否定。而证人出庭率低下的问题大可不必通过确立传闻规则来解决，也可参考大陆法系国家的直接原则等。该学者进一步认为，如果引入传闻规则，传闻规则在我国可能遭受两种命运：一种是击溃我国现行的证据理论和证据制度，破坏后者的积极功能；另一种则是被我国现行合理的证据理论和证据制度击溃，使其自身不过沦为“死”法一种，而不是能够在现实中生效的“活”法。上面这些意见表达了对传闻规则能否在我国司法实践中“生根发芽”并“茁壮成长”表示出的担忧，其意见值得我们深思。
（三） 分析与看法：“不管黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”
是否在我国确立传闻规则，我想这并不是最重要的。传闻规则，其重要的不在于这个名称，传闻证据规则蕴涵的程序意义,是单纯地发现事实真相的手段无法具有的。有不少学者都认为，传闻证据规则的主要价值在于排除有可能不真实的证据,确保证据的真实性。[25]笔者认为，这种观点当然有其合理性，但是其忽略了传闻规则的程序内涵，而程序意义是非常广大的，包含保证当事人和控辩双方的诉讼权利。传闻规则并不在于要排除某一事实，而是要保证证明过程的程序正当。在正当的程序下，使得诉讼当事人受到正当程序的礼遇，这是程序的内存需求。并且传闻证据是否一定比非传闻证据不可靠，笔者认为也是个问题，因为这里含着一个概率的问题。如果只是担心证据不真实而最终影响事实认定，这给人的感觉还是“重实体轻程序”的传统偏见，笔者同时也认为大可不必劳心费神的建立一个传闻规则来避免事实认定错误，传闻规则往往使真实的证据由于证人未到庭而被排除，这难道有利于案件事实的认定嘛？显然存在逻辑上的矛盾。
因此，笔者认为，不管是什么规则，大陆法系的直接原则也好，英美法系的传闻规则也好，如果其有利于促进程序的公平公正，有利于正确认识案件事实，就是合理的，值得我们借鉴。借用邓小平同志一句话：“不管黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”。是否在我国确立传闻规则，这些争论引人深思，但笔者认为，如何完善我们相关的证据制度才是关键。那些否认在我国建立传闻规则的学者们，也未能提出解决问题的方法，因为其是“舶来品”，就显得慎之又慎，这种改革的态度是正确的，但是问题并没有解决。
笔者认为，在大家的思想观念没有达成一致之前，引入传闻规则，对这一制度在我国的成长是很不利的。“制度先行、观念随后”，会使传闻规则的确立没有思想“土壤”，冒然引入，其后果将会正如有些学者所担心的，制度排异的斗争不可避免。因此，还不如以我国的诉讼结构和诉讼目的为考量因素,结合司法实践的实际情况，在平衡公正和效率的诉求下，以司法改革为切入点，先着手解决我国司法实践中迫在眉睫的实际问题，在时机成熟之后，再确立中国式传闻规则：
1、 重新认识传来证据。传来证据在我国的理论和实践中，从未被完全否定。传闻证据并不等同于传闻证据，这在前面已经阐述过。但还是有不少学者把传来证据和传闻证据混为一谈，并以此为据为传闻证据在法庭上被采纳作辩护。我们在实务中比较常见的是以书面证言代替证人出庭作证。这一书面证言是原始证据还是传来证据？依照传闻规则，这肯定是传闻证据，是要被排除的。但有我们在司法实践中以及理论上普遍都将其当作原始证据，[26]刑事诉讼法把书面证言与证人出庭所作的证言效率上等同，[27]就不足为怪了。其实，就书面证言而言，其也经过了一个转述的过程。在证人陈述，记录人在记录的过程当中，所记录的并不是正在发生的案件事实，而是证人的陈述，到了法庭上的书面证言，就不是直接来源于案件事实，因此，书面证言应当作为传来证据比较妥当。但是，这也是个概率的问题。因此，排除传闻，就与我们传统的原始证据和传来证据的学理分类相冲突，我们从来都没有否定过传来证据的价值，要引入传闻规则，首先必须重新审视我们对传来证据的认识。
2、 完善证人出庭作证制度。我国司法实践中的问题并不仅在于证人不作证，更严重的是证人不愿出庭作证。很多学者提议在我国确立传闻规则，其出发点往往就在于想以此改变我国书面证言的恶性膨胀的现状。笔者认为，想单单依靠一个传闻规则想改变证人出庭率低这个问题，恐怕有点理想主义。
证人不出庭作证，与我国没有确立传闻规则也许有一定关系，毕竟反正提交书面证言与证人出庭效果相同，有时候证人出庭对举证方可能不利，还不如提交书面证言。但是，我国的证人保护制度也是造成这一现状的重要原因。刑事诉讼法第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复、构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。”从中可以看出,我国法律对证人的保护侧重于“事后”,而不是在证人作证前、作证中、作证后提供及时的保护。这对于证人相当不利,因此,由于惧怕被告方的打击报复,而不愿出庭或干脆逃避作证义务的现象相当普遍。
重庆市人民政府办公厅


渝办发〔2008〕130号


重庆市人民政府办公厅关于印发重庆市防火安全委员会工作规则的通知



各区县（自治县）人民政府，市防火安全委员会各成员单位：

市防火安全委员会制订的《重庆市防火安全委员会工作规则》已经市防火安全委员会第一季度例会讨论通过，经市政府同意，现印发给你们，请结合实际认真贯彻执行。







二○○八年五月四日





重庆市防火安全委员会工作规则



第一章 总 则



第一条 制定依据

依据《中华人民共和国消防法》、《重庆市消防条例》、《重庆市消防安全责任制实施办法》等法律法规和《国务院关于进一步加强消防工作的意见》（国发〔2006〕15号）、《重庆市人民政府关于加强“十一五”期间消防工作的意见》（渝府发〔2006〕59号）、《重庆市人民政府贯彻落实关于进一步加强消防工作意见的实施意见》（渝府发〔2006〕141号）等文件精神，制定本规则。

第二条 适用范围

本规则适用于市防火安全委员会（以下简称市防委会）。各区县（自治县）、开发区防委会及行业、系统和乡镇、街道防委会根据实际，参照本规则制定相应的工作规则。

第三条 组织实施

本规则由市防委会办事机构市防委会办公室组织实施。



第二章 市防委会组成及调整办法



第四条 市防委会组成

一、市防委会设主任1名，由市政府分管消防工作的副市长担任；设副主任若干，由市政府分管消防工作的副秘书长或办公厅副主任以及重庆警备区、市综治办、市公安局、市财政局、市安监局、市政府督查室、武警重庆市消防总队等部门主要领导担任；成员由市发展改革委、市教委、市监察局、市民政局、市劳动保障局、市国土房管局、市建委、市规划局、市市政委、市交委、市商委、市文化广电局、市卫生局、市工商局、市质监局、市旅游局、市农业局、市中小企业局、市人防办、市总工会、市妇联、武警重庆市消防总队的分管领导担任，成员可根据工作需要进行调整。

二、市防委会下设办公室，办公室设在武警重庆市消防总队。办公室设主任1名、副主任1名。办公室主任由武警重庆市消防总队主管防火工作的副总队长担任，办公室副主任由市公安消防局防火监督部部长担任。办公室工作人员由专职人员和兼职人员组成，专职人员在武警重庆市消防总队内部选定，兼职工作人员由各成员单位联络员担任。

第五条 市防委会成员单位及成员调整

一、市防委会实行任期制，每届任期5年。成员单位、成员和联络员要保持相对稳定。

二、因成员单位机构调整或职能变更，或因工作需要增加、减少成员单位时，由市防委会办公室提出意见，经市防委会主任审批后，以市政府办公厅名义行文调整。

三、因人事变动或分工调整，需变更市防委会成员时，由成员单位及时提出继任者名单书面报市防委会备案，经市防委会主任同意后，适时以市防委会名义行文调整。



第三章 工作职责



第六条 市防委会工作职责

市防委会是市政府非常设的议事协调机构，在市政府领导下负责组织、协调全市消防工作。

一、执行国家、本市有关消防法律、法规和规章，贯彻中央、国务院和市委、市政府、公安部关于消防安全工作的指示、规定。

二、研究审定消防安全管理工作措施和消防发展规划，协调解决消防队站、消防水源、消防通信等消防基础设施，消防装备、多种形式消防队伍、社会化消防宣传以及重大火灾隐患整改等重大问题。

三、定期分析、研究、解决消防工作中存在的问题和困难，研究部署消防工作，督促全市各级政府、行业、系统和社会单位贯彻消防法规，整改火灾隐患，总结、推广消防工作先进经验。

四、在重要节日、重要活动、重要季节、专项治理等全市性重要消防工作期间，对各区县（自治县）、各行业、各单位的消防工作落实情况组织开展督查。

五、组织检查、考核和表彰，指导、考核下一级防委会以及行业、系统防委会工作，每年组织对各区县（自治县）人民政府消防工作责任目标落实情况进行考核，对消防工作取得突出成绩的先进地区、先进集体和个人提出表彰奖励意见，经市防委会全体会议研究同意后，报市政府审批。

第七条 市防委会办公室工作职责

一、及时向市防委会报告上级有关消防工作的规定、指示和要求，并结合实际提出贯彻意见和实施办法。

二、全面掌握消防工作动态，定期分析火灾形势和消防工作形势，及时向市防委会汇报消防工作情况，提出建议、当好参谋。

三、针对涉及全局性消防工作和亟待解决的重要问题进行调查研究，提出工作建议和解决办法，协调实施。

四、制定年度消防工作意见和对区县（自治县）人民政府及行业、系统消防工作年度考核标准和实施细则，并组织实施。

五、负责市防委会成员带队调研、检查、督查等服务工作。

六、负责市防委会会议筹备、文件起草、印发和档案管理等日常工作。

第八条 市防委会成员单位工作职责

见附表。



第四章 工作制度



第九条 例会制度

一、市防委会原则上每季度召开一次例会，市防委会全体成员参加。根据工作需要，经市防委会主任批准，可随时决定召开和扩大参会人员范围。每次会议要主题明确、内容具体。

二、例会在报请市防委会批准同意后，由市防委会办公室组织。会议议定事项以《重庆市防火安全委员会会议纪要》的形式公布，由市防委会办公室负责整理、起草。

三、市防委会成员本人遇特殊情况不能参加会议的，应提前向市防委会办公室请假，同时委托本单位一名负责同志参加。

第十条 公文办理制度

市防委会及办公室可对区县（自治县）人民政府和区县（自治县）防委会行文。以市防委会名义发文，由市防委会主任或被授权的副主任签发；以市防委会办公室名义发文，由市防委会办公室主任或被授权的副主任签发。

第十一条 工作调研制度

一、每年组织市防委会成员参加一次工作调研，调研题目可由市防委会成员提出，也可以由市防委会办公室提出，经市防委会讨论通过后印发各成员单位。

二、市防委会成员单位结合本地区、本行业、本系统实际，按照分配的或自选的调研题目，组织开展调查研究工作，并按照规定时限上报调研报告。

三、市防委会工作调研采取“走出去，请进来”的形式进行，根据调研内容组织相关成员赴市外、国外考察或请有关专家讲座授课。各成员单位也可结合实际，开展多种形式的调研活动。

四、市防委会办公室负责调研报告的收集，对优秀调研报告可刊发简报或印制成册下发各成员单位或区县（自治县）防委会。

第十二条 联络员工作制度

一、市防委会成员单位要确定一名联络员，参与防委会办公室的日常工作。联络员姓名、职务、联系电话等基本情况要报市防委会办公室备案。确定的联络员要保持相对稳定，如确需变更，必须在5个工作日内将变更情况书面报市防委会办公室。

二、联络员的联络工作每月至少组织一次，由市防委会办公室具体负责。联络工作可以采取召开联络员工作会议或填报《工作联络反馈单》的方式进行。

三、联络员的主要职责是：收集汇报本月消防工作情况、重大消防问题或重大火灾隐患的解决情况，反馈对消防工作的建议和意见等。提请本单位每半年向市防委会报告一次全面工作情况。

四、联络工作情况由市防委会办公室及时在《重庆消防简报》中反映。

第十三条 工作督查制度

一、在重要节日、重要活动、重要季节、专项治理等全市性重要消防工作期间，市防委会可以组织成员带队，对各区县（自治县）、各行业、各单位的工作落实情况进行督查，督查工作视工作需要，可报请市政府或市防委会批准同意后，分别由市政府督查室或市防委会办公室具体组织实施。

二、工作督查实行成员带队负责制，采取联合督查、分片包干督查和本行业、本系统工作督查等形式进行。工作督查主要对督查对象落实消防安全责任制、排查治理火灾隐患、开展消防宣传等情况进行全面督查。

三、每次督查结束后，要写出督查情况报告，并及时向督查对象通报，提出改进和加强工作的意见。

四、每次督查工作完毕后，有关督查情况要及时反馈至市防委会办公室，办公室负责收集汇总，形成总结材料上报市政府或由市防委会办公室编发简报。

第十四条 工作备案制度

每季度首月的5日前，各区县（自治县）人民政府要将本地上一季度消防安全工作开展情况书面报市防委会备案。备案内容包括：上一季度火灾事故情况；本级防委会例会制度落实情况；本级政府贯彻上级部署的消防安全工作落实情况；市政府或市防委会下达的年度消防安全工作目标任务完成进度和落实措施；重大消防安全问题研究解决情况和重大火灾隐患的整治情况；根据本地实际开展的消防安全工作情况等。

每年1月、7月的5日前，市防委会成员单位应将本单位、本行业、本系统半年开展消防工作情况报送市防委会办公室备案。



第五章 附 则



第十五条 本规则由市防委会办公室负责解释。

第十六条 本规则自印发之日起实施。



附表2：



工作联络反馈单



填报时间： 年 月 日

单 位


联络员

联系电话


近期工作开展情况（包括落实上级有关消防安全工作的部署情况，消防安全专项治理和检查开展情况，重大消防安全问题解决情况，消防安全责任落实情况，消防安全宣传教育开展情况及对消防工作的建议和意见等内容）：


（市防委会办公室联系电话：67315427，传真：67315428）