法 官 心 中 的 “称”—法官角色不同侧面的经济学解读

龙城飞将


内容提要：法官是现实当中活生生的人，受各种利益的影响。因此，运用斯密的“经济人”、纳什的博弈论、老百姓的承认的“利益”、威廉姆森的“机会主义”、图洛克与布坎南的“寻租论”、霍姆斯大法官的“坏蛋论”、卡多佐大法官的“厂商论”、波斯纳的“个人效用函数论”、以及古今先哲均承认的“利已人性”等工具，可以了解到在进行其法律职业生涯时，法官内心据以平衡各种关系的“称”是如何运作的，应当设计合理的制度与机制使法官心中的“称”不要走到机会主义道路上去。

关键词：称量；经济人；博弈论；机会主义；寻租；厂商；个人效用函数；利已人性；衡平法


Balance of Judge’s innermost being¬--Economics Comprehension on Diversified Profile of Judge（by Zhang Jinyuan）

Abstract: Judge is affected by various kinds of benefits. So we can understand how judge weigh their interest relationship or count the cost and utility they received in their work according the researching and supposition of “economic person”, games theories, benefit, opportunism, Rent-seeking, manufacturer，personal utility function and human nature of ego.

Key Words：balance, weigh, economic person, games theories, opportunism, Rent-seeking, manufacturer，personal utility function, human nature of ego, equity law


　　电视剧《宰相刘罗锅》中有一句话：天地之间有杆称。其实，任何一个人，心中都有一杆“称”。我们研究法律现象，不免要知道在法律行为中当事人及各个角色的主体心中的称是什么。
　　在我国，研究法律问题与纠纷时，通常的做法是只研究当事人双方的利益与对立，正确与错误，事实与应当适用的法律，把法官假定为置之度外的角色。人们经常是把法官个人的角色、个人利益、世界观、知识、好恶、勤拙等置之度外，甚至把正常的法的运行全过程也抛在一边，仅就当事人之间所发生的纠纷进行分析。这种方法，颇似霍姆斯“坏蛋论”中的假设。霍姆斯在《法律之道》中说过，想知道法律是什么，需要从两个“坏蛋”的角度进行观察，这是法官作为纠纷当事人之外的第三方而言。其实，这只是事情的一部分，不是全部。若将诉讼过程作为一个整体行为，局外人看法官，或在诉讼过程内当事人看法官，实质上，他们也是持有一种“坏蛋”理念的。这时候的“坏蛋”，就是斯密所说的“经济人”，也就是老百姓所说的“称”。
　　更重要的是，我们需要知道，“法官心中的称”是什么？他心中的这杆称是如何称量的？通过分析研究，我们可以知道，法官也是“经济人”，法官是博弈的参与者，是追求利益的人，只要有机会他们就是“机会主义者”；若没有健全的制度监控，他们会设法“设租”与“寻租”，他们在做事时常常是依据自己的个人效用函数指引，而古今先哲关于人性的研究对我们的启示，法官具有利已的人性。
　　本文系统地提示了在中国影响司法公正的一个重要秘密：法官与是追求利益的人，他审理案件与进行判决的过程与结果中掺进了他个人的利益、情感与世界观。因为，法官是现实当中活生生的人，受各种利益的影响。

法官是“经济人” [2]

　　根据现代经济学鼻祖亚当•斯密的理念，法官是“经济人”。
　　人们立法的目的是维护社会秩序，追求社会公平，最大限度地为社会带来福祉。法学是研究人的，包括自然人和作为社会组织的“人”。当我们使用经济学的方法对法学意义上的“人”进行研究的时候，对法官的具体运动过程进行分析的时候，就不得不按照经济学研究的一般方法，先明确一些假定或者说约束条件：

　　一、在人类社会中，依照法律运行的人们，包括法律的制定者、政府机关、司法机关等，均是“经济人”，或者说“经济主体”。因此，法官也是一种“经济人”。所以，法官在进行法律的行为的选择时，所依据的首先是经济学原理，其目标是利益或效用最大化。

　　二、为了达到利益或效用最大化，法官用来计算利益的方法是成本或投入——收益法，但要对此做广义的理解，即付出或投入¬——效用法。

　　有些利益可以直接用成本和效用来计算和比较，有些则要考虑其直接利益和间接利益，局部利益和总体利益，直接成本和机会成本等。从经济学的角度，可以以人们社会行为的“成本”[3]与效益进行界定。
　　但在研究社会问题例如法律问题而使用经济工具时，就要对这一工具进行扩展性的思维。在这种情况下，值得注意的是：
　　在分析问题的时候，不仅仅是要就一件事情的付出与效用进行比较，而且是要在不同事件之间同时进行付出与效用的比较，这就是经济学上机会成本的概念在这里拓展性的使用了。这种比较，可以是能够用货币指标进行比较的，但在研究法学对象的行为时，更多的是只能够用顺序的大小或优先与否进行比较。

三、法官作为“经济人”或者“经济主体”，直接追求其个人目标利益或效用最大化时，他的行为不一定会给社会带来效用或利益的最大化

　　虽然斯密对“经济人”和“看不见的手”作解释时，得出的结论是，“经济人”在主观为自己的同时，客观上为别人谋了利益，从而整体上增进了社会福祉。但实际上，这仅仅是“经济人”进行社会活动的一种结果。另一种则是，他在追求个人利益的同时，损害了社会的利益[4]。典型的事例是，司法腐败，给社会整体利益造成极大的损害。

法官是博弈的参与者[5]

　　根据博弈论的主要奠基人纳什的观点，法官是博弈的参与者。
　　博弈论（game theory），又称对策论，实质上是数学，属于运筹学的一个分支，博弈论的主要奠基人纳什因其突出贡献获得了诺贝尔经济学将。博弈论研究理性的人之间如何进行策略选择。换句话说，博弈论研究如何使得人们在市场经济中，自愿做出有效制度安排，大家加以遵守和实施，以增进社会福利的机制。所以说，博弈论是深刻理解经济行为和社会问题的基础。
　　博弈论假定：人是理性的，或者说自私的，人们在交往合作中有冲突，行为互相影响，信息不对称。他们在具体策略选择时的目的是使自己的利益最大化。博弈论用于分析竞争的形势，这种竞争的结果不仅依赖于一个人自己的抉择及机会，而且依赖于其他参与者的抉择。局中每个人都企图预测其他参与者的可能抉择，以确定自己的最佳对策。
　　社会是人与人之间的社会，人们在进行一项法律行为时，实际上总是在根据当时所处的条件和对手的行为进行选择，即当事人之间存在着策略的对抗、竞争，或者说面对一种局面时的对策选择，这就是博弈。人与人之间或团体与团体之间的博弈具有如下特征：（1）有一定的规则：规定参加的对手之间可以做什么，不可以做什么，什么时候结束博弈，犯规将受到什么样的处罚。（2）都有一个结果：要么一方赢另一方输，要么平局，要么参加者各有所得，而且其结果通常能用正或负的数值表示，或者能按照一定规则折算为数值。（3）策略至关重要：参与博弈者的不同策略常常会带来不同的游戏结果。（4）策略和利益相互依存：即每一个博弈者所得结果的好坏，不仅取决于自身策略的选择，也取决于其他参与者策略的选择。[6]
　　法官在每次行动时总会考虑到各种可能的付出成本和收益或效用，他方博弈参与者的成本和收益或效用。法官在面对法律问题时，他在进行一项判决时，总是自觉不自觉地考量自己的成本与收益或效用，这种考量除了受对方行为人选择策略的影响外，很大的程度上还受他们生活于其中的社会制度的制约，换句话说，也就是受着社会中各种各样的博弈规则的制约。法官在做出行为选择的时候不可能只是就与行为对象之间的关系来考量自己采取的对策，即使他在行为时并未意识到社会可能加诸如于行为人身上的义务，他一定是在综合考量了行为对象、制度设计者、制度维护者针对所有行为主体自身可能采取的选择而后做出自己的选择。
　　法官解决纠纷，会有几种结果，即，当事人双方都满意，双方都不满意，一方满意另一方不满意。一般来说，双方都满意的情况较为少见，双方都满意的结果是皆大欢喜。最麻烦的是一方满意另一方不满意，或者两方面都不满意。某个有权势的人发现自己同弱者发生纠纷，他会很自然地利用自己的权势向法官施加影响，以此影响裁决结果[7]。
　　对法官来说，也许他想防止这种干扰，不想自己的思想受到别人的控制，不甘于为权势所控制。但对法官来说，也许还有另外一种思路。若屈服于权势，自己或许还能得到某种利益，至少不太会受到伤害。若倾向于弱者和平民，得不到什么好处，还可能遭受损失。
　　在现代社会中，这种威胁更可能来自某个利益集团。“司法界是由人而不是由神组成的职业群体。司法官员行使的权力直接涉及到方方面面的利益，卷入官司的当事人谋求影响检察官和法官，本来是很容易想见的事情。关键的问题是，假如检察官和法官不能不顾忌这些影响和干预，或者说假如他们不顺从外来的干预，自己的利益就会受到损失，那么，独立和公正的司法恐怕只能是托诸空言了。我们现行制度正是把法院以及检察院置于地方权力的控制之下。法官和检察官由地方任命，法院和检察院的经费由地方财政部门控制，司法机关的一切活动都逃不出地方如来佛的手心：用电不能得罪电业局，盖楼不能得罪城建局，孩子上学不能得罪教育局，子女就业不能得罪劳动局，家属农转非不能得罪公安局，更不消说涉及地方经济利益的案件，市长或市委书记一个电话打过来，法院院长吃了豹子胆也不敢公然抗命的。于是，涉及这类地方势力的案件，地位低下的当事人不就只能是满身的理却赢不了官司么？几年前某市一位检察长试图揪住市长公子的案件不放，结果不等案情查清，检察长先接到调令。他感慨道：从前清官还可以抗命到以身殉道，如今想殉都殉不了。事已至此，夫复何言！”[8]

河北省廊坊市人民政府


廊坊市人民政府令
〔2011〕 第11号


《廊坊市住房公积金提取管理办法》已经2011年10月20日市政府第28次常务会议讨论通过，现予公布，自2011年12月8日起施行。



市 长
二○一一年十一月八日


廊坊市住房公积金提取管理办法

第一章　总　则
第一条　为加强住房公积金提取管理，规范提取使用住房公积金行为，根据国务院《住房公积金管理条例》、《河北省住房公积金管理办法》等有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条　本市行政区域内住房公积金的提取及管理，适用本办法。
第三条　廊坊市住房公积金管理中心（以下称“中心”）及下设的管理部，负责全市所属行政区域内住房公积金的提取管理业务。
第四条　住房公积金提取的金融业务由“中心”委托经市住房公积金管理委员会确定的商业银行办理。
第二章　提取范围
第五条　有下列情形之一的，职工可以申请提取住房公积金账户内的存储余额：
（一）购买、建造、翻建、大修自住住房的；
（二）偿还自住购房贷款本息的；
（三）被纳入当地城镇居民最低生活保障范围的；
（四）离休、退休、退职的；
（五）完全丧失劳动能力，并与单位终止劳动关系的；
（六）职工调离本市并迁出户口的；
（七）非本市户口职工离开本市并与所在单位终止劳动关系的；
（八）住址在乡镇或者农村的进城务工人员与所在单位终止劳动关系的；
（九）出境定居的；
（十）死亡或者已宣告死亡的；
（十一）在集中封存账户管理两年以上未继续缴存或者未办理转移的；
（十二）被判处刑罚并与单位终止劳动关系的；
（十三）因参军、上学与单位终止劳动关系的；
（十四）遇有突发事件造成家庭生活困难的；
（十五）其他依法允许提取的情形。
第六条　职工在职期间死亡或者被宣告死亡的，其继承人或者受遗赠人可以申请提取职工住房公积金账户内的存储余额，也可以转入继承人或者受遗赠人的住房公积金个人账户继续存储。
第七条　符合第五条第（一）、（三）项规定的职工，提取本人住房公积金账户中存储余额，尚不足的，其配偶及其同户籍家庭成员（包括夫妻双方父母、子女）可以同时支取个人账户内的住房公积金。
第八条　职工符合本办法规定的提取条件，未偿清个人住房公积金贷款以及未能按时偿还住房公积金贷款本息的，所提取的公积金应当优先用于偿还个人住房公积金贷款本息。
第三章　提取额度
第九条　符合第五条第（一）项规定提取条件的，职工本人及其配偶和同户籍家庭成员（包括夫妻双方父母、子女）可以在有效提取凭证生效后的两年内，凭有效提取凭证只能提取一次初审日之前的住房公积金余额，提取至账户余额的千元以上的整数倍，但提取额合计数不得超过购买、建造、翻建、大修自住住房的实际支付费用。
第十条　符合第五条第（二）项规定支取条件的，在还贷期至贷款还清前1年内，职工本人及其配偶和同户籍家庭成员（包括夫妻双方父母、子女）每年可以提取一次贷款还清日以前的住房公积金，用于偿还购房贷款本息，但提取额之和不得超过已偿还贷款本息总额。每次提取额按以前最后一次提取月份至本次提取月份期间已偿还的贷款本息总额计算提取，提取至千元以上的整数倍；但使用贷款购房的，购房与还贷累计提取额合计数不得超过总购房款。
因购房、还贷等提取公积金的，时间间隔最少为对应月份的1年以上（不包括贷款还清提取）。
第十一条　符合第五条第（三）项规定支取条件的，职工本人及其配偶和同户籍家庭成员（包括夫妻双方父母、子女）可以每3个月提取一次住房公积金，提取金额为职工最后领取生活保障金月份（含当月）之前的住房公积金账户余额，提取至账户余额千元以上的整数倍；其他同户籍家庭成员（包括夫妻双方父母、子女）申请提取时，职工户籍已迁出的，还应当提供户口薄上记载的职工户籍迁出时间证明（应晚于最后领取保障金的月份）。
符合第五条第（十四）项规定提取职工本人及其配偶的住房公积金存储余额，提取至账户余额千元以上的整数倍，合计不得超过突发事件中职工本人实际负担的费用。
第十二条　符合第五条第（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）、（十二）、（十三）项及第六条规定，职工提取住房公积金账户内的存储余额后，应当注销职工个人住房公积金账户。
第四章　提取证明
第十三条　职工本人及其配偶和同户籍家庭成员（包括夫妻双方父母、子女）提取住房公积金时，应当提供本人身份证、结婚证或者户口薄、单位证明，有第十四条至第二十六条规定情形的，相应提供证明材料的原件及复印件。
职工本人委托他人提取的，受委托人除提供前款规定的材料外，还应当提供受委托人本人身份证原件、复印件及委托人签署的授权委托书。
第十四条　职工购买、建造、翻建、大修自住住房的，提供下列证明：
（一）职工购买商品住房、经济适用住房、拆迁返还住房的，提供购房合同或者协议、购房销售不动产发票及其复印件，也可以提供契税完税证明、产权证及其复印件；
（二）职工参加单位集资建房、房改房的，提供与单位签订的集资或者房改房合同（协议）、购房票据及其复印件；
（三）职工建造、翻建自住住房的，提供县级以上建设、城乡规划、国土资源管理部门的批准文件或者相关证明及其复印件、付费发票及其复印件；
（四）职工大修自住住房的，提供县级以上建设、城乡规划部门的批准文件、《房屋所有权证》、付费发票及其复印件。
　提取管理　办法第十五条　职工偿还自住购房贷款（包括住房公积金贷款、组合贷款和商业银行贷款）本息的，提供购房合同、借款合同、偿还贷款本息的已还款对账单（需银行盖章）以及职工本人有效身份证明及其复印件。
第十六条　被纳入城镇居民最低生活保障范围的职工，应当提供民政部门发放的低保证、最低生活保障金领取证明及其复印件。
第十七条　职工离退休的，提供下列证明材料的一种：
（一）县级以上组织、人力资源和社会保障部门颁发的离退休证及其复印件；
（二）经县级以上组织、人力资源和社会保障部门审批的职工离退休审批表及其复印件。
第十八条　职工完全丧失劳动能力并与所在单位终止劳动关系的，提供单位终止劳动关系证明及其复印件、县级以上医院证明及其复印件或者劳动鉴定委员会出具的伤、病职工劳动能力鉴定表及其复印件。
第十九条　职工调离本市并迁出户口的，提供调令及其复印件、公安机关出具的户口迁移证明及其复印件。
第二十条　非本市户口职工与单位终止劳动关系并离开本市的，提供终止劳动关系证明、户籍证明及其复印件。
第二十一条　住址在乡镇或者农村的进城务工人员与所在单位终止劳动关系的，提供终止劳动关系证明、户籍证明及其复印件。
第二十二条　职工出境定居的，提供户籍注销证明及其复印件。
第二十三条　职工死亡或者被宣告死亡的，其继承人或者受遗赠人提供职工死亡证明及其复印件或者人民法院判决书及其复印件。
住房公积金账户余额在千元以上的，还应当提供公证部门对该继承权或者受遗赠权出具的公证书及其复印件。
对该继承权或者受遗赠权发生争议的，提供人民法院作出的判决书、裁定书或者调解书。
第二十四条　在集中封存账户管理两年以上未继续缴存或者未办理转移的职工，提供职工户籍所在地或者经常居住地社区居委会开具的该职工未重新就业的证明。
第二十五条　职工在职期间被判处刑罚且与单位终止劳动关系的，应当提供司法部门出具的判决裁定书及其复印件、终止劳动关系证明及其复印件。
第二十六条　参军、上学并与单位终止劳动关系的，提供应征入伍、上学等相关证明及与单位终止劳动关系的证明及其复印件。
第二十七条　遇有突发事件，造成家庭生活严重困难的，提供相关部门对突发事件的认定证明、突发事件中职工本人实际负担的费用证明、户籍证明、家庭收入证明及其复印件。
第五章　提取程序
第二十八条　职工凭提取证明，向单位提出提取住房公积金的申请，所在单位应当予以核实，并向“中心”出具证明。
第二十九条　职工持本办法规定的证明材料向“中心”申请提取住房公积金的，“中心”应当自受理申请之日起3日内作出是否准予提取的决定。准予提取的，通知申请人并在3日内办结提取手续；不予提取的，应当说明原因和理由并告知申请人。
集中封存户内的职工符合住房公积金提取条件的，凭提取凭证直接到“中心”申请提取住房公积金。
第三十条　经“中心”审核准予提取的，由职工到受委托银行办理提取手续。
第六章　附　则
第三十一条　本办法自2011年12月8日施行。《廊坊市住房公积金提取管理暂行办法》（廊政〔2008〕107号）同时废止。