浅谈离婚案件中人身权的执行

韩召峰


　　基层法院在执行离婚纠纷案件时经常遇到因离婚而带来的子女抚养关系的判决，要求交出判由离婚夫妻中一方抚养的未成年的子女。这类案件一直是普遍的执行难点。难度大，执结率低。笔者结合执行工作的实践，谈谈人身权的执行。

一、人民法院民事强制执行的范畴

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条明确规定：“强制执行的标的应当是财物或行为”。也就是说只有给付内容的判决才具有强制执行力，它可以是财产，也可以是行为。作为给付内容的财产，既可以是金钱，也可以是非金钱；作为给付内容的行为既可以是行为，也可以是不行为。

（一）人身不应当成为执行标的物。

　　对于强制执行的财产，它特指《物权法》的物，梁慧星教授负责的《中国物权法草案建议稿》第十条规定：“本法所称的物，指能够为人力控制并具有价值的有体物，能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物，人力控制之下的电气，亦视为物”。罗马法中的有体物是指：“实体存在于自然界之物质，而为人之五官可觉及者也，如土地、房屋等”。从此法律规定物的概念可以判断人身不符合《物权法》关于物的构成要件。但人身某个器官，如眼角膜、肾脏等在脱离人体后可以构成物。因此，从财产的内容看人身不应当成为执行标的物。

（二）人身的执行属于不可代替的行为的执行。

　　由于强制执行给付内容包括行为的执行。对于各种法律文书的执行各国采用的执行方式，基本上有直接、间接、代替执行和损害赔偿执行。代替执行是指执行机关命令债权人或第三人代替债务人履行债务，因履行债务所发生的一切费用由债务人负担，向债务人收取。间接执行是指执行机关一般不直接以强制力实现给付内容，而是通过对被执行人实施强制措施。拘留、罚款等方法，给被执行人造成一定的心理压力，迫使其自动履行债务。此种方法适用于不可代替行为的执行。不可代替行为的执行是指生效的法律文书指定的行为不可代替时，所实施的关于行为请求权的执行，不可代替行为因与被执行人的个人身份等有着密切关系，被执行人的法律意识和履行义务的态度，对案件的执行会产生巨大的影响，不是由被执行人本人实施，则权利人的权利不能实现或不能完全实现。因此，离婚案件中一方当事人拒不按照判决将未成年子女交由对方抚养，这种行为的执行属于不可代替行为的执行。

二、对人身执行应采取的原则。

　　我们知道人身的执行属于不可代替的行为的执行，对不可代替履行的行为的强制执行应坚持以教育为主的原则。最高人民法院《关于适用〖中华人民共和国民事诉讼法〗若干问题的意见》及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》都规定了对于只能由被执行人完成的行为经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。这就说明教育是优先采用的原则，因为法院在执行变更抚养关系的案件，被执行人及家人对判决一般不服判决，对抗执行的态度强硬。拒不将未成年的子女交由对方抚养。法院又不适宜将未成年孩子强行领走或抱走。因此只有说服教育才能取得良好的效果。方法简单粗暴则很容易引起事端，给未成年子女造成心灵上的伤害，不利于社会和谐。执行人员在执行这类案件时要总结经验摸透被执行人的心态，找出被执行人的不履行原因，耐心做好说服教育工作，使其认识到履行生效法律文书确定的交付行为是其应尽的法律义务。若不履行将会产生的法律后果。只有被执行人思想想通了，才能做好其家庭成员工作，主动将未成年子女交付给权利人抚养。如果被执行人拒绝履行交付义务的，法院可以对其进行罚款、拘留或处以一定数额的迟延履行金，迫使其履行法律文书确定的义务。

三、被抚养人不同意履行判决的执行

　　由于《婚姻法》及相关司法解释规定了法院在处理子女抚养问题时，规定了父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女本人的意见。10周岁以下的子女抚养权由法官结合实际去自由裁量。然后权利人申请执行。在执行过程中执行法官经常遇到二种情形，一是通过法院工作被执行人同意将子女通过法官领走交由对方抚养，但是被抚养子女明确表示不同意与法院判决确认有抚养权的父亲或母亲共同生活。这种情况是否可以像台湾地区“强制执行法”规定的那样采用直接执行的方法，法官将未成年子女从被执行人处强行领走或抱走。笔者认为应区别对待，如果被执行人同意执行，未成年子女确实不同意去有抚养权的人家庭生活（这类案件未成年子女的年龄在6-10岁之间）。法院可以建议被执行人诉讼重新变更抚养关系，或建议申请执行人申请中止执行。此时法院不能对未成年子女强制执行。如果被执行人处以法律的威慑，表面同意履行判决，暗下去诱导、恐吓子女，让子女在法官面前说不同意与法院判决确认有抚养权的父亲或母亲共同生活。法官发现后可以将子女独自带到一边，进行耐心询问，让其吐出真情，直接领走。其理由是：1、直接领走是被抚养人真实意思表示，法院直接领走并不违背其意志；2、法院直接领走并非对未成年子女人身简单的强制执行，而是为了实现法律文书确定的交付内容；3、法院采取直接强制领走或抱走的方式，既可以及时实现债权人的权利，又可以避免案件久拖不决而带来社会负面影响（参见万鄂湘主编《强制执行必备法律司法解释解读》第577页董志强的观点），当然如果未成年子女未满4周岁，法院完全可以直接领走或抱走。

黑龙江省北安市人民法院 韩召峰


安徽省巢湖市人民政府


巢湖市人民政府令
第５号


　　《巢湖市城市住宅区物业管理办法》已经2003年6月13日市人民政府第39次常务会议讨论通过，现予发现，自2003年8月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　　夏望平
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00三年七月二日

　　 　　　　　　　　　　　　　　巢湖市城市住宅区物业管理办法

　　　　　　　　　　第一章 总 则
　　第一条 为规范我市物业管理，维护业主和物业管理企业的合法权益，改善人民群众的生活和工作环境，根据国家有关法律、法规和《安徽省城市住宅区物业管理暂行办法》，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于城市规划区内综合开发、配套建设的住宅区。
　　非住宅区物业管理参照本办法规定执行。
　　第三条 市房地产管理局(下称物业管理主管部门)主管本市城市住宅区物业管理工作。
　　市建设、城管、物价、工商、交通、公安、环保、民政等部门和住宅区所在地街道办事处(镇)根据各自职责，共同做好城市住宅区物业管理的监督与指导工作。
　　　　　　　　第二章 业主大会及业主委员会
　　第四条 住宅区在交付使用后，入住率达 50％以上时，房地产开发单位应向市物业管理主管部门申请，市物业管理主管部门会同当地街道办事处(镇)、前期物业管理企业召开首次业主大会，选举产生业主委员会。
　　老住宅区由市物业管理主管部门会同住宅区所在地街道办事处(镇)组织召开首次业主大会，选举产生业主委员会。
　　第五条 业主大会由全体业主组成。业主大会须有半数以上投票权的业主出席方可举行。
业主大会由业主委员会负责召集，业主大会会议分为定期会议和临时会议。定期会议按照业主大会议事规则的规定召开。经20％以上的业主提议，业主委员会应当就提议的事项召开业主大会临时会议。
召开业主大会会议，应当于会议召开15日前通知全体业主，并同时告知相关的居民委员会。
　　第六条 业主大会履行下列职责：
　　(一)制定、修改业主公约和业主大会议事规则；
　　(二)选举、更换业主委员会委员，监督业主委员会的工作；
　　(三)选聘、解聘物业管理企业；
　　(四)决定维修资金使用、续筹方案，并监督实施；
　　(五)制定、修改物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；
　　(六)法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。
　　业主大会的决定，必须经出席会议的业主所持投票权的半数以上通过。业主大会所作出的制定和修改业主公约、业主大会议事规则，选聘和解聘物业管理企业，维修资金的使用和续筹方案的决定，必须经全体业主所持投票权的2／3以上通过。
　　第七条 业主委员会由主任、副主任和委员组成，在业主中选举产生，其数额为单数，一般最低不得少于5人。业主委员会每届任期3年，其成员任期届满，可以连选连任。
　　第八条 业主委员会是业主大会的执行机构，履行下列职责：
　　(一)召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；
　　(二)代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；
　　(三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同；
　　(四)监督业主公约的实施；
　　(五)业主大会赋予的其他职责。
　　第九条 业主委员会会议由业主委员会主任根据工作需要召集，并应在会议召开7日前将会议通知书及有关材料送达每位委员。业主委员会会议应由全体委员过半数以上出席方可举行。业主委员会作出决定，采取少数服从多数原则。
　　第十条 业主委员会应通过业主大会订立业主公约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务等事项依法作出约定。
　　业主公约的示范文本；由市物业管理主管部门统一制定。业主大会可根据本住宅区的实际情况修改、补充，并报市物业管理主管部门备案。
　　第十一条 业主公约经业主大会批准后生效。已生效的业主公约对所有业主和非业主使用人具有约束力。
　　业主公约以及业主大会、业主委员会作出的决定不得与法律、法规、规章相抵触。
　　第十二条 业主大会、业主委员会应当配合公安机关，与居民委员会相互协作，共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。
　　业主大会、业主委员会应当配合居民委员会依法履行自治管理职责。业主大会、业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会。
　　　　　　　　　　　第三章 物业管理企业
　　第十三条 物业管理企业是指取得物业管理企业资质证书和工商营业执照，接受业主或者业主大会的委托，根据物业服务合同进行专业管理，实行有偿服务的企业。
　　第十四条 新成立的物业管理企业，必须经市物业管理主管部门资质审查合格，报省建设行政主管部门批准，取得物业管理企业资质等级证书，并经工商登记注册后，方可从事物业管理工作。
　　第十五条 物业管理企业的权利：
　　(一)根据法律、法规和物业服务合同，拟订各项具体管理规定；
　　(二)根据物业服务合同和有关规定实施物业管理，收取物业管理服务费用；
　　(三)有权制止违反住宅区物业管理规定的行为；
　　(四)要求业主委员会协助实施物业管理；
　　(五)开展多种经营活动和有偿服务。
　　第十六条 物业管理企业的义务：
　　(一)履行物业服务合同；
　　(二)接受业主委员会和业主的监督、检查；
　　(三)制定住宅区物业管理年度计划和重大工程项目维修计划；
　　(四)发现违反法律、法规和规章的行为，应及时制止并向有关行政主管部门报告；
　　(五)接受市物业管理主管部门、其他有关行政主管部门及住宅区所在地街道办事处(镇)的监督、检查和指导。
　　第十七条 物业管理企业不得擅自改变物业管理区域内的设施，超越服务合同约定范围对业主开展有偿服务的，应当征得服务对象的同意。
　　　　　　　　　第四章 物业的管理、使用与维护
　　第十八条 房地产开发单位应当在销售房屋之前，制定业主临时公约、选聘物业管理企业，签订前期物业服务合同。前期物业服务合同至住宅区业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效时终止。
　　房地产开发单位与购房户签订的买卖合同应当含前期物业服务合同的内容。
　　第十九条 房地产开发单位在新建住宅区时，应严格按照规划设计方案，将公共配套设施及物业管理设施同步建设到位，工程竣工后，必须有物业管理主管部门参与综合验收，验收合格的方可交付使用。
　　第二十条 业主委员会成立后，市物业管理主管部门会同有关部门组织房地产开发单位向业主委员会移交物业资料，办理移交手续。
　　第二十一条 物业资料移交给业主委员会后，业主委员会可按业主大会的决定续聘前期物业管理企业对住宅区实施物业管理。不续聘的，业主委员会按业主大会的决定，在市物业管理主管部门的组织下，采取招标方式，聘请其它物业管理企业对住宅区实施物业管理。
　　业主委员会应与物业管理企业签订住宅区物业服务合同，并在合同签订30日内，报市物业管理主管部门备案。
　　第二十二条 物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专营企业，费用从管理服务费中支出。但不得将整项服务业务委托他人。
　　第二十三条 房屋的维修责任按下列规定划分：
　　(一)房屋自用部位和自用设备的维修、更新费用，由业主负责；
　　(二)房屋的外墙面、楼梯、通道等房屋本体共用部位、共用设施由物业管理企业负责养护、维修与更新，费用从维修资金中支出；属人为损坏的，其维修、更新费用由责任人承担。
　　房屋及附属设施影响市容或可能危害毗邻房屋安全及公共安全，按规定应当由业主修缮的，业主应及时修缮；拒不修缮的，由业主委员会委托物业管理企业修缮，由业主委员会委托物业管理企业修缮，费用由业主承担。
　　第二十四条 住宅区内的共用设施，由物业管理企业统一负责管理、养护、维修与更新，费用从维修资金中支出；属人为损坏的，其维修、更新费用由责任人承担。
　　第二十五条 住宅区内禁止下列行为：
　　(一)擅自改变房屋的用途、结构、外貌；
　　(二)占用通道、平台、道路、场地、停车场、屋面、楼梯、自行车房(棚)等堆放杂物或者进行违法建设；
　　(三)损坏、占用绿化地；
　　(四)乱倒垃圾、乱泼污水、乱扔杂物、乱设摊点；
　　(五)随意停放自行车和机动车辆；
　　(六)堆放易燃、易爆、剧毒或者含有放射性物质的物品；
　　(七)发出超规定标准的噪音；
　　(八)法律、法规和规章禁止的其他行为。
　　第二十六条 业主装修房屋，应当遵守房屋使用说明书和业主公约的规定，并告知物业管理企业。物业管理企业应当将物业装修的禁止行为和注意事项告知业主，并与业主签订装修管理服务协议。业主应当遵守有关规定，并按装修管理服务协议的约定缴纳装修保证金。装修结束后没有违反协议的，物业管理企业应当在一个月内退还装修保证金。
　　第二十七条 业主应当按照设计用途使用物业。因特殊情况需要改变使用性质的，应当符合城市规划要求，按有关规定办理手续，告知物业管理企业，并报有关行政主管部门批准。
　　　　　　　　　第五章 专用房屋及物业管理费用
　　第二十八条 房地产开发单位移交住宅区时，应按以下标准向业主委员会无偿提供住宅区物业管理用房：
　　(一)房屋总建筑面积为1万平方米以下的住宅区，应提供15—30平方米建筑面积的物业管理用房；
　　(二)房屋总建筑面积为1万平方米以上2万平方米以下的住宅区，应提供50平方米建筑面积的物业管理用房；
　　(三)房屋总建筑面积为2万平大米以上的住宅区，每增加1万平方米建筑面积，物业管理用房增加10平方米建筑面积；
　　前款第一、二、三项，业主委员会办公用房为 15-25平方米建筑面积，其他的为物业管理企业办公用房。物业管理用房产权归业主所有。
　　第二十九条 房地产开发单位移交住宅区时应以建造成本价向业主委员会提供商业用房，其标准为：
　　(一)房屋总建筑面积为2万平方米以下的住宅区，应提供15—30平方米建筑面积的商业用房；
　　(二)房屋总建筑面积为2万平方米以上的住宅区，每增加1万平方米建筑面积，商业用房增加5平方米建筑面积；
　　商业用房的购置费用从住宅共用部位共用设施设备维修资金中垫支，并从商业用房的经营收入中回收。
　　第三十条 本办法发布前已交付使用的住宅区，未按本办法规定的标准无偿提供物业管理用房的，原房地产开发单位应参照本办法第二十八条规定给予经济补偿。物业管理主管部门应专项用于购置物业管理用房，其产权为国有。
　　第三十一条 商业用房和住宅区内其他有经济收入的共用配套设施、设备和场地，由物业管理企业按物业服务合同经营。
　　第三十二条 房地产开发单位新建的住宅区必须按规定建立住宅共用部位共用设施设备维修资金。维修资金由业主缴纳，属业主所有，专项用于物业保修期满后房屋本体共用部位共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。
　　住宅共用部位共用设施设备维修资金管理办法由市政府另行制定。
　　第三十三条 物业管理服务费由物业管理企业按月向业主或物业使用人收取，以独立住宅区为单位核定，实行分等定级，优质优价，具体标准由市价格行政主管部门会同市物业管理主管部门根据管理项目和水平核定，物业管理企业不得擅自扩大物业管理服务费的收费范围或提高收费标准。
第三十四条 业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业管理服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。
　　已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业管理服务费用由房地产开发单位交纳。
　　第三十五条 供水、供电、供气、通讯、有线电视等公用事业单位，应当依法承担物业管理区域内的相关管线和设备设施维修、养护的责任。
供水、供电、供气等单位应到户抄表、收费，到户确有困难的，应与物业管理企业签订委托收费和维修协议。
　　第三十六条 住宅区物业管理服务费的收支项目，有关管理单位和使用单位每6个月至少公布一次，接受业主、业主委员会及有关部门的监督、检查。
　　　　　　　　　　　　第六章 法律责任
　　第三十七条 未取得资质证书从事物业管理的，由市物业管理主管部门没收违法所得，并依法予以罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　第三十八条 物业管理企业挪用维修资金的，由市物业管理主管部门追回挪用的维修资金，给予警告，没收违法所得，并依法予以罚款；情节严重的，并由颁发资质证书的部门吊销资质证书。
　　第三十九条 建设单位在物业管理区域内不按照规定配置必要的物业管理用房的，由市物业管理主管部门责令限期改正，给予警告，并依法予以罚款。
　　第四十条 违反物业服务合同约定，业主逾期不缴纳物业管理服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不缴纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉。
　　　　　　　　　　　　第七章 附 则
　　第四十一条 本办法所称物业，是指各类房屋及其配套的公用设施、设备和公共场地。
本办法所称业主，是指物业的所有权人。
　　本办法所称物业管理，是指物业管理企业按照物业服务合同约定，通过对房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理，以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序，为业主提供服务的活动。