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论严格、公正、文明执法/张斌

时间:2024-07-10 20:45:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8216
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论严格论严格、公正、文明执法

张 斌

"严格"指在执行制度或掌握标准时,认真不放松;"公正"指公平正直,没有偏私;"文明"指人类社会发展到较高阶段和具有较高文化,与野蛮相对。严格、公正、文明作为执法活动中的最高标准,也是社会发展对执法活动的必然要求。公安机关作为我国治安行政力量和刑事司法力量,在社会主义法制工作中,担负着维护社会稳定、打击犯罪、保护人民生命财产安全和人民群众的合法权利、保卫经济建设的执法工作。随着我国的社会主义民主和法制建设的日趋完善,"以法治国、依法行政"的逐步建立,对公安民警提出了更严的要求和更高的标准,如何切实提高执法的严格、公正、文明也已经到了迫在眉睫的地步了。
一、严格、公正、文明执法的现实意义
严格、公正、文明执法是依法治国,建立社会主义法制国家的必然要求。江泽民同志指出:"加强社会主义法制,依法治国,是邓小平同志在建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分,是我们党和政府管理国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国,就是使国家各项工作逐步走上法制化和规范化;就是广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式参与管理国家,管理经济文化事业、管理社会事务;就是逐步实现社会主义民主的法制化,法律化。"这篇话就确认了依法治国和对建设社会主义法治国家的肯定。公安机关是国家法治的重要组成部分,作为最直接的执法者,它代表国家在最广泛、最关切群众利益的层面上与广大群众打交道,它是法制形象的重要方面。执法的严格、公正、文明关系到"依法治国"的治国方略的顺利实施。
严格、公正、文明执法是公安机关的性质所决定的。我国宪法第一条规定:"中华人民共和国是工人阶段领导的,以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。"我国的人民民主专政的国体就决定了公安机关人民民主专政的工具的性质。公安机关的专政作用具有其他部门不可替代的重要地位和特殊作用,担负着保护人民、惩治犯罪的任务。公安机关专政职能是专门用来对付敌对势力和敌对分子的,是解决敌我矛盾的,近年来,严重刑事犯罪一直呈上升趋势,各种犯罪活动有增无减,这就要求公安机关必须严格依法严厉打击各种犯罪活动,保证公安任务的顺利完成;公安机关的民主职能就是人民参与社会治安管理,维护社会稳定,用民主的方法解决人民内部矛盾,这就要求公安机关增强为人民服务宗旨观念,公正地处理好人民内部矛盾,维护社会秩序稳定。因此,为更好履行民主和专政两项职能,圆满完成工作任务,就决定了执法必须严格、公正
、文明。
严格、公正、文明执法是民主政治发展的必然要求。随着改革开放的不断深入,人类已经跨上了进入21世纪的门坎,世界正在迅速发展,我们祖国的社会主义现有代化建设事业也在日新月异。人民真正成为了国家的主人,公民的民主权利得到了了充分的保障,能够通过法定的民主程序当家作主,进行重大决策,管理国家大事。而且,随着普法的不断深入,人民群众的法律意识、法制观念也在不断加强和提高,懂得运用法律来捍卫自己的的权利。同时,人类注重发展"人权"问题,在我国"人权"问题也摆上了桌面,并且将于国际接轨。一些诸如"沉默权"的规定,更给我们的执法带来了强烈的挑战,更势必要求我们在执法过程中要注重严格、公正、文明。
二、现阶段公安队伍执法活动存在的问题
从当前的情况来看,公安队伍中的少数民警存在着有法不依、执法不严、执法不公、执法粗糙、执法违法等情况,甚至利用手中的权力给人民造成伤害的公安职务犯罪也是时有所闻。据统计,去年公安队伍中被判刑的有359人,判处死刑的有9人,涉及到市、处级的单位有70余家,县、区级的有200多家。如某区公安局,去年信访案件中,反映民警耍特权的有800多起,占37%,执法不公的的也有800多起,占36%,民警刑讯逼供的有290起,占15%。种种数据表明公安队伍还存在着许多问题,主要表现在以下几个方面:
一是定性不准、适用法律法规不当。由于公安机关在执法中不仅要依照《刑法》、《刑事诉讼法》等法律,又要依照行政法规等规范来开展执法活动,一些公安民警对法律法规一知半解,对法律条款不能正确把握,结果不免有张冠李戴。表现在执法活动中不能正确区别此罪与彼罪,重罪与轻罪,罪与非罪的界限。有的案件该移送检察院起诉的却处以劳动教养,该劳动教养的却予以治安处罚,该行政拘留的却罚款了事,甚至不处罚。侦查办案大事化小、小事化了、自行消化,降格处理、变相处理,以罚代法。
二是违反法定程序,执法随意性。有的公安民警办事不注重按法定程序办,重实体法、轻程序法,认为只要执法行为实际效果合法,违反法定程序无关紧要。于是不按规定向当事人公开办事程序,对法定程序随意理解,还在程序上刁难当事人,自己喜欢办到什么程度就办到什么程度,久拖不决,各行其是。立案、侦查、拘捕、起诉、审讯等各个办案环节不能按照法定权限、程序和期限及时办案、及时送审、及时报批、及时结案。
个别部门不按照内部分工管辖,各警种分工、各职能配置,主次不分、本末倒置,受理、移送案件,受名利和利益的驱动,对有利有名好办的案件,有"油水"的案件和事争着办;对疑难案件和难办的事推着不管。而且插手不属于公安职权范围的催粮催款、经济合同纠纷等案件,或擅自替代工商、税务等部门越权办案,利用职权替他人追款讨债、插手经济纠纷。巧立名目,乱收费、乱罚款、乱摊派。
三是违法行政,侵犯公民合法权利。少数民警法律意识、证据意淡薄,以管人者自如,根本不把执法对象的权利放在眼里,随心所欲。耍特权、抖威风,在审讯时,辱骂、体罚违法犯罪嫌疑人,甚至搞刑讯逼供,违反规定,滥用枪支警械。
个别公安民警为了私欲,凭借手中的权利和工作之便,接受当事人有可能影响公正执行公务的宴请和活动,有的更不惜一切向执法对象敲诈钱财,搞吃、拿、卡、要,或向企业、单位索取"劳务费""辛苦费"等报酬。利用手中的权利徇私舞弊,以权谋私,办"人情案"、"关系案",搞权钱交易、权力商品化这一套。
对待前来报案、办事、求助的群众,态度冷漠、生硬推诿,更不要说是热情报务了,把急人民所急,想人民所想的全心全意为人民服务的宗旨忘得一干二净,处处表现出"冷、硬、横、推"。
三、制约严格、公正、文明执法的因素
一是执法客观环境的制约。首先,政府机构干涉执法。由于我们国家有很长的封建社会历史,过去又实行了多年高度集中的计划经济机制,凡事按领导人意见办的习惯和作用根深蒂固,以致一些领导干部的法治观念淡薄,特权思想严重,以权代法、以权压法、以权乱法、以权废法,他们仗着自己的职务有多高,功劳有多大,而凌驾于法律之上,超乎于法律之外,对执法横加阻挠,使执法受到了个人意志的干扰。
地方和部门保护主义。执法实施的困难更有来自改革中膨胀起来的地方和部门利益及其保护主义。一些行政职能部门和地方政府置法律于不顾,以行政手段参与市场封锁,以各种借口干扰执法和司法办案。一些地方官员们在"为我所用"、"各取所需"地执行法律和抵制法律的执行已甚为普遍。如对假冒伪劣产品睁一只眼闭一只眼,给它们开绿灯,发放通行证;纵容包庇本地企业从事制假贩假,走私贩私活动。更有甚者,施压于司法机关,在处理经济纠纷案件中偏袒地方作出不公裁判,对外地司法机关清偿债务的判决,指使当地机关不予协助,甚至默许纵容有关部门对外来执法者进行驱逐、扣压、殴打。
其次,社会说情风气盛行。受传统旧观念的遗害和社会上的不良风气的影响,办事、办案说情风盛行,人情高于法,以情代法。现在各级执法机关办案中都要遇到人情关系,说情者无所不在,无孔不入。《上海法制报》曾登文谈当前执法工作中人情、关系案出现的新特点,摘录如下:过去人情关系限于亲、友之间的关系说情,现在已转为向官缘民发展,当事人说党委、人大、政府等部门的领导出面说情;过去秘密、私下拐弯抹角说情,现在变成公开登家门,登机关说情,当事人也不忌饰,公开扬言案件已托人;过去找个别人员说情,现在是全方位、多方面、不择手段、找处理案件有关人员都说情;过去是"案件一进门,就来说情人",现在是"案件未进门,就来说情人";过去说情还是个别现象,一方找人,现在是"双方都找人,有理无理都托人"成了一种社会的普遍现象和心理。如果案子不找人,心里就不放心。
第三,公安保障机制不力。随着社会经济的高速发展,、现代化的通讯工具的发达和高科技产品的不断运用,犯罪也呈现出智能化、集团化,与犯罪行为的斗争也呈现出一种智能化的较量,虽然公安部门提出了"科技建警"、"向科技要警力"的口号,但后勤保障机制严重制约着其发展,正常的财政支出都已是绞尽脑汁了,更何况是说提高科技含量,更新办案工具。一些建设经费、办公经费不能落实到位,就连最基本的办公场所还是要租用他人的。财政拨款赤字、入不敷出,民警的生活福利得不到保障,装备、办公设施陈旧老化,公安工作运作困难,从而出现了以罚款代处罚,有经济利益的案件争着办,公安机关也处于一种创收经济效益的状态。
二是立法滞后、法律法规不完善,党的十一届三中全会以后,我国在法制方面取得了重大进展,立法工作步伐加快,在政治、经济、文化、社会生活诸多领域制定了一系列重要的法律和法规,但是更应该清醒地看到,我国在法制建设现状、立法的情况,同比较完备的社会主义法制的要求,还有不小的距离,立法不规范,操作不具体,一些部门和地方利用立法"争权夺利"、"取利弃责"。争夺部门和地方利益,设法逃避、推卸、减轻应承担的责任和义务。它们争夺管辖权、审批权、发证权、收费权、处罚权。结果导致许多法律法规冲突矛盾、不协调,职责不明、权限不清。有的权力无人行使,有的权力则分割行使。权限的争夺导致一些法律迟迟不能出台。
三是执法人员素质低下。执法人员法律知识、专业知识缺乏,对一些最常用的基本法律条文也不能正确运用。个别老民警执法规范化意识不强,凭自己的工作经验办案,凭自己的行为习惯办事,而不愿意去学法,去研究如何提高自身的执法水平。而且,随着公安执法队伍的扩大,新民警也增多,这现象也更为突出,他们对执法工作缺乏系统的学习,只有跟照现有的模式,去照搬硬套,造成一种执法者不学法的怪象。
同时,一些执法人员缺少对法律的忠诚和敬业精神,缺少对公民的责任、为人民服务的精神和对民众的热忱。在金钱的腐蚀下,一些执法人员对人民的心变得得异常冷漠,不关心当事人的疾苦,甚至对违法犯罪现象也视而不见,充耳不闻。在实践中,不给好处不办事,给了好处乱办事,没有钱得不到利益的案子能推就推,能拖就拖,该办的不办,有钱能得到好处的案子,不是他管的,也会争着、揽着。借执法之机,吃拿卡要、敲诈勒索、索贿受贿,贪赃枉法。
单位领导业务素质低下、领导作风欠缺,不能起到带头、指导作用,对待案件不能很好审批把关,往往只是只批不审,敷衍了事,处于应付状态。
四是执法监督机制不健全。从体制上来看,执法监督来自三方面,有内部监督,国家权力机关、检察机关、行政监察部门的监督,和广大人民群众的外部监督。由于监督机制不完善,现有的监督往往表现在为事后监督,都是等发生了问题,各个监察部门才实行职责,没有一些倡导性的监督,不能从执法开始前、执法过程中、执法结束后三个环节上下功夫,不能保证监督贯穿于执法的全过程。而且,内部监督过于宽容,媒体监督过于讲究"卖点",对一些负面新闻特别感兴趣,大有非"炒"熟、"炒"烂,不罢休之势,各监督部门缺乏协调,职责不明、分工不细,关系纠缠。
四、提高严格、公正、文明执法的有效途径。
第一、加大普法宣传、加强法制建设,营造一个利于执法的大环境。加强普法教育,提高全民的法律意识,我们在20世纪末开展的"一五"普法、"二五"普法和即将开始的"三五"普法教育,是提高法律意识的重要途径。邓小平同志指出,"法制教育要从娃娃抓起,小学中学都要进行这个教育,社会上也要进行这个教育。"从小培育孩子的法律意识,教育他们遵守法律,依法保护自己的权利,是百年树人的重要一环。思想是行动的先导,通过普法提高人民群众的遵守法律、依法办事的素质和自觉性,在全社会形成学法、用法的良好风气,从而使人们能够自觉地理解、支持、接受、配合执法,从而促进公安工作的严格、公正、文明。
加强社会主义法制建设,树立法律旨上意思,党和国家必须在宪法和法律范围内活动,一切合法权利都必须一视同仁地加以保护;一切违法犯罪行为都必须依法予以追究。任何人、任何组织都没有凌驾于法律之上,超越于法律之外,以任何形式干预执法与司法的特权,坚定不移地树立起法律面前人人平等、法律至上的权威,人人懂法,事事用法,处处以法律为镜,鞭策自己的行为,从而为严格、公正、文明执法提供了一个整体大气候、大环境。
第二、提高立法质量,加快立法进程,建立科学、完善的公安法规体系。公安立法工作要按照党的十五大提出的"加强立法工作,提高立法质量,到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系"的总体要求,在保障立法质量的前提下,加快立法进程,争取到2005年建成以人民警察法为主体,以公安刑事法规、治安保卫法规、公安行政管理法规、公安组织人事法规、警务保障法规、监督法规和国际警务合作法法规为主要门类,由公安法律、法规、规章和地方性公安法规、规章组成的比较完善的公安法规体系,基本上实现公安工作和队伍建设都有法可依、有章可循、把各项公安工作和队伍建设全面纳入法制轨道。当前公安立法的重点是制定和完善与人民警察法想配套的法规,力争在三年左右时间,完成公安机关组织条例、治安管理处罚法、道路交通管理法等法律、法规的起草和修订工作。
公安立法从要从实际需要出发,以宪法和法律为依据,遵循立法法的规定,符合国家改革、发展和稳定的决策,贯彻公开、公正、便民、利民的原则,坚持教育与处罚相结合,保护公民、法人和其他组织的合法权益。加强对公安法律、法规、规章和其他规范性文件的清理、修改、和废止工作。地方公安法规、规章不得与国家法律和行政法规相抵触,防止和杜绝地主保护主义和部门保护主义。严格执行法规、规章上报备案制度。
第三、加强自身素质、完善培训制度,全面提高公安队伍的整体素质。古人云:"徒法不能以自行"。法律是靠人来执行的,法律秩序也是靠人来维持的。我们必须建设一支高素质的执法队伍。一是要有较高的政治觉悟和道德素质。要忠于人民、忠于法律、忠于事实、大公无私、廉洁奉公、具有以身殉法的精神。二是要有较高的业务素质。要精通法律,并能正确运用法律解决问题。只有经过统一资格考试合格的人,才能进入到公务员队伍和司法队伍。三是要有崇高的职业道德和敬业精神。公务员和司法工作者不仅要廉政,而且要勤政。
各级公安机关要有计划、有步骤、有针对性地组织民警进行多种形式的法律学习和培训。在各种业务培训中,都应当有法律课程,保证民警的法律素质与其承担的执法任务相适应。要针对不同部门、警种和执法岗位的实际需要,实行民警执法资格考试制度。要进一步提高民警的法制观念,增强服务意识、诉讼意识、证据意识、程序意识、监督意识和人权意识,养成自觉守法、严格依法办事的习惯。
第四、加大监督力度,推行警务公开,进一步完善执法监督机制。充分发挥内部执法监督机制的职能作用,各级公安机关根据有关规定,明确各执法监督部门的职责,理顺工作关系,形成监督合力。各级公安机关作为内部执法监督的主管部门,在本级公安机关的领导下,负责组织、实施、协调和指导执法监督工作。警务督察部门要多进行现场督察,法制、监察、人事部门等要按照分工,各司其职,互相配合,认真落实。
上级公安机关要通过执法检查、执法考核评议、查处重大执法过错等多钟方式和途径,加强对下级公安机关执法活动的指导、监督和检查。
各级公安机关要把警务公开作为一项制度长期坚持下去。在法律允许的范围内,公开执法依据、执法权限、执法程序和执法结果,不断增强执法工作的透明度。要建立特邀监督员制度、警民联系制度、执法办案回告制度、案件回访制度和领导公开接访制度。完善外部监察机制,不断畅通外部监督渠道,自觉接受人大、政协、检察院、法院、人民群众和新闻舆论的广泛监督。要认真对待人民群众的批评、投诉、申诉、控告、和举报,切实解决问题,取信于民。

因此,只有通过全方位、多角度的有效的改善,多管齐下,让社会重视,让人民关注,执法活动才能更加严格、更加公正、更加文明,才能保证依法治国,实现社会主义法制建设,实现公安机关全心全意为人民服务,维护国家长治久安的神圣职责,共同把21世纪的中国建设成为更加繁荣富强、文明民主的伟大国家。



          网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视
                 --以版权法与侵权法互动为视角

              谢雪凯 西南政法大学

  内容提要: 我国网络服务提供者第三方责任制度从构建到发展,深受美国《数字千年版权法》§512的影响。《侵权责任法》第36条作为第三方责任的法源,表现出以技术中立思想构成ISP制度基础的优势所在,其一定程度上达到私权利益与产业利益的平衡;第36条的责任机理与传统意义的版权间接侵权制度相去甚远,并未超越大陆法系帮助侵权理论的藩篱。从规范的解释论出发,《侵权责任法》第36条的法规范属性是归责要件而非免责事由,在归责原则上应坚持过错责任原则,本条所适用的民事权利应具有信息属性。通知规则作为请求权的表达方式,不具有司法裁判的执行力,取下措施应包含所有能阻止侵权信息传播的技术手段。ISP第三方责任的主观过错上应坚持过失的归位,故知道应解释为明知与应知。


  解释者对法律的理解可能比创立者对法律的理解更好,法律也可能比起草者更聪明—它甚至必须比它的起草者聪明。—G·拉德布鲁赫
  引言
  网络服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)[1]是指为用户指定的终端在线提供数字通讯连接、用户所选择材料的传输或传送,且对发送或接收的材料内容不作任何修改的法律主体。网络环境下,当网络用户的操作行为构成侵权时,ISP因未尽合理注意义务或怠于实施制止措施,客观上对用户侵权行为起到引诱、帮助等作用,此时ISP须承担第三方责任,这符合传统侵权法对私权保护的立法主旨。然而,ISP作为中介服务商是否应“无一例外地分担由用户侵权所导致的损害结果”,这在20世纪初的立法过程中存在较大争议:支持者是以被侵权人为代表的私权主体,其期望立法“扩大责任主体”,以获得充分救济;反对者则是以ISP为代表的网络中介服务商,其呼吁立法应以技术特质作为标准划分责任界限,避免额外地承担损害赔偿责任,进而影响网络产业的发展。1998年的美国《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act,以下简称“DMCA”)通过较为科学的制度设计在平衡私权保护与产业发展之间作出了一定的尝试。
  2010年7月1日实施的《侵权责任法》第36条针对网络侵权问题确立了统一性的归责基础:“ (1)网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。(2)网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。(3)网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”虽然从制度设计上该条属于对DMCA移植后的产物,难谓有所创新;然立法意义上却一改先前法源对网络侵权的繁杂规定,[2]突出《侵权责任法》的救济理念,可谓有所进步。当下,随着学界对《侵权责任法》的研究从立法论转向解释论,先后已有数位学者撰文探讨该条,[3]遗憾的是,在部分基本问题上仍然存在难以调和的认识偏差,这引起笔者的深入思考。事实上,《侵权责任法》出台之前,第36条的内容早已为知识产权学者所熟知。因为该条的内容与2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)以及2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“法释[2000]48号”)中若干条文大体一致,[4]但无论DMCA、《条例》或法释[2000]48号都只适用于版权侵权,而《侵权责任法》第36条第1款却将调整范围扩大到所有民事权益,这种设计是否合理?DMCA所创设的“避风港规则”为《条例》所继受,是否可以认为采取同样表述的《侵权责任法》第36条也承认该规则?《侵权责任法》立法时在ISP第三方责任的主观状态(明知或应知)上始终存在不一的看法,最终所采用的“知道”一词又该如何解释?这些问题的解释实际上与ISP第三方责任的立法思想及责任机理密不可分,但现有著述鲜有提及甚至将其忽视。“解释本身是一种媒介行为,解释者用其理解存疑条文之意旨。”[5]本文尝试以立法思想和责任机理为视角,在探究《侵权责任法》中ISP第三方责任理论的同时指明当前解释论上存在的误区。
  一、立法思想:技术中立的产生、表象及渗透[6]
  互联网时代,私权保护与产业发展始终处于一种紧张的关系中。ISP第三方责任的构建必须摆正权益平衡与政策配置的问题。通常而言,事先预防和事后救济是调整网络侵权的理想模式,此举有赖于ISP积极、大量地投入技术成本(如过滤措施、人工监管等),但此举一定程度上将制约新兴产业的发展,更有侵害言论自由之嫌。因而,在维护产业发展与强化私权保护之间确立何种立法思想,便是立法者所不能回避的问题,而DMCA作出了一种平衡的尝试。
  20世纪90年代中期,克林顿政府为在全国范围内加强网络基础建设并意图使用通俗的表达重述知识产权法,以此恢复其“平衡”作用。美国商务部信息基建工作组(Information Infrastructure TaskForce)在1995年9月出台的白皮书[7]中曾探讨过ISP第三方责任:“ISP在性质上无异于电影发行者、图书销售商等商业组织,故其对网络信息负担主动审查义务乃应有之义。若因审查不严导致侵权发生或损害扩大,其承担侵权责任并无不妥。”[8]其理由在于:同样面对版权侵权,ISP相较于版权人处于优势地位(具备比一般人更为专业的知识与技能),更有能力制止侵权行为的发生。即便因侵权所支付的损害赔偿金,也属于ISP商业运作中本应纳入考虑的运营成本。然而,该观点受到ISP协会极力反对。他们指出:“数字信息时代背景下修订版权法的任务应以促进、保护互联网产业的壮大为己任。”[9]科以主动审查义务的出发点固然可以理解,但却忽视了ISP的技术特质。因为ISP在网络信息交互中主要担当技术支持者的角色,不区分技术内容而科以所有ISP都负担主动审查义务可能阻碍产业发展。再者,面对浩若烟海的信息量,要求ISP对每一处信息都进行监督审查既不现实又不合理:就技术操作而言,现有的过滤技术固然能在一定程度上达到审查目的,但此目的的实现以增加网站运营成本和降低信息传播速度为代价,显然与互联网快捷、便利的效率价值相违背;从产业发展角度而言,主动审查职责将额外加大ISP工作负担,使其无暇对产业升级和转型投人应有的关注,长远看并不利于互联网战略的推广;从法律层面来看,ISP审查职责存在界限不清等弊端,现实中可能侵害公众言论自由和信息获取自由,这与宪法所保护的言论自由与公众知情相背离。从道德角度出发,本属“盈利者”的ISP在主动审查职责的督促下又担当起“裁判者”的角色,因利益诱惑所引发道德风险的几率将大幅提升。最终,国会在游说者和经济政策的重压下作出让步,通过制定“在线版权侵权责任限制法(On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act,1998年收录于DMCA§512)”免除ISP的责任顾虑,以维护网络产业的效益与质量。
  在此立法背景下,DMCA做了两项设计:第一,明确免除ISP主动审查义务—§512(m)规定:ISP对其传输或储存的信息不负有监督或者主动审查侵权事实的义务;第二,正视技术特质,设置避风港规则—§512(a)(b)(c)(d)分别为暂时性数字网络传输商、系统缓存服务商、依用户指令存放系统信息服务商、信息定位服务商四类ISP提供四种责任免除事由。上述条款便是技术中立思想的具体化。该思想虽未明确写人条文,但在立法上为责任认定确立“两步走”的规范路径:首先,网络本身应视为一条信息传输公路,正常情况下并无必要深究谁是驾驶员、开什么车。[10]换言之,一般情形下,ISP作为技术服务方无需特别关注所传输的信息内容,因而“免除主动审查义务”是实现技术中立思想迈出的第一步。其次,技术中立并不意味ISP在任何情况下都被排除在责任主体之外,当ISP的行为满足DM-CA§512规定的三种情形之一时,将不再受避风港规则保护:(1)实际知道网络信息构成侵权;(2)虽然不构成实际知道,但能从明显的事实或情况中推出侵权信息的存在;(3)发现侵权信息后,未及时移除该信息。可见,实现技术中立的第二步便是以“过错”为界限区分归责与免责。以(3)中“通知与取下规则”为例:无论ISP接到来自被侵权人通知还是“侵权人”的反通知,其只须通过技术手段完成被侵权人或“侵权人”的要求,不必实质审查是否存在侵权。倘若事后发现确有侵权事实,侵权人自然应承担责任,而ISP虽与侵权人先前缔结过网络服务合同,但并不承担违约责任;若事后证明被侵权人所指称的侵权信息并不存在,ISP也无须负担由移除措施所引发的损害赔偿责任。显然,ISP在通知与取下规则中仅处于技术中立地位,不扮演“裁判者”角色、不介入具体纷争。当然,如果ISP在接到通知后未及时履行屏蔽、删除等措施,其有可能成为侵权主体。综上所述,技术中立思想在ISP第三方责任认定中负担两项职责:其一,为免责和归责提供理论依据;其二,维持私权保护和产业发展的动态平衡。
  反观我国,互联网产业运作模式源自美国,同时法释[2000]48号第4条、第8条,《条例》第14-17条、第20-23条,抑或《侵权责任法》第36条,都在不同程度上继受DMCA的立法模式,因而可以认为,技术中立已然成为我国ISP第三方责任立法之内在逻辑自不待言。
  二、责任机理:从间接侵权制度的“借鉴到被借鉴”
  版权立法初期,复制行为的实施以侵权人所拥有的技术设备为依托,一般人难以具备侵权能力。然而互联网的出现消除了上述技术隔阂,任何人只要进行简单的计算机操作都能轻而易举地实施侵权行为,比如上传未经授权的录音录像制品等。与此同时,网络环境下的侵权者匿名性、侵权行为无纸化等特点使得传统侵权救济难以发挥作用。最初,美国判例基于“网络侵权离不开ISP技术支持”的简单逻辑认定:只要ISP的服务客观上为侵权损害提供帮助,就推定其未尽合理注意义务(至少是过失),应当承担侵权责任。[11]该做法虽然弥补了传统救济手段的不足、扩大责任主体的范围,但在无形中阻碍了美国信息产业的发展。实务界反思后发现,在众多网络侵权案件中,ISP所提供的技术并未直接侵害版权人利益,甚至其某些行为单独评价并不构成侵权,依据传统侵权理论:行为人若事先知晓他人的直接侵权行为,仍以提供工具等方式帮助他人,该行为人应当与直接侵权人承担共同侵权责任。可见,帮助侵权的成立以主观过错为必要,显然,上述ISP的行为尚不足以构成帮助侵权。最终,美国法院在借鉴《侵权法第二次重述》§876“教唆、帮助侵权”[12]的基础上通过判例积累创设间接侵权规则。[13]所谓间接侵权,是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为,若该行为与他人的直接侵权之间存在特定关系,基于公共政策原因可被认定为侵权行为,该规则在1998年DMCA中成文化。
  间接侵权形态早期仅帮助侵权和替代侵权两类,前者指行为人明知一项行为构成侵权却仍诱导、促成或实质性帮助他人,后者指替代行为人有权利或能力去监督直接侵权行为却未尽应有之义务,版权法上替代侵权还必须满足“行为人必须从侵权行为中获得经济利益”。然而,当P2P技术[14]出现后,实务界又在帮助侵权中进一步分离出引诱侵权。在MGM Studios v. Grokster中,联邦最高法院认为:被告以诱使版权侵权为目的而提供设备,并已通过清楚的表述或者采取其他确定的步骤促使侵权发生,ISP应当就第三人导致的侵权行为承担责任,而不用考虑产品本身的合法用途。[15]可见,间接侵权制度虽借鉴传统侵权理论,但其内涵却随着判例的推陈出新而逐渐丰富。
  当前的版权理论通说认为,ISP第三方责任等同于间接侵权制度,但直到《条例》出台,该制度才得以在版权法领域成文化。与此相对,我国民事侵权理论并不认同间接侵权的独立地位,实务中长期以共同侵权理论处理ISP第三方责任。[16]《侵权责任法》颁布之初,有学者基于第36条与《条例》在条文表述上“借鉴与被借鉴”的关系认为第36条也建立了间接侵权制度。[17]这种观点值得商榷。因为第36条的条文设计上均采“网络用户利用网络服务……ISP未(及时)采取必要措施……承担连带责任”的结构。从ISP行为模式上看,立法者认为用户的不法行为可构成直接侵权行为,而ISP仅处于“辅助”地位。由于传统共同侵权理论将“帮助”界定为“通过提供工具、指示目标或者以言语激励等方式,从物质上或者精神上帮助所实施的加害行为”,显然ISP“未采取必要措施”属于消极不作为的帮助,即行为模式完全符合帮助行为的特征;在法律后果上,第36条与第9条(帮助侵权)均规定连带责任,两者形成前后呼应。由此可见,第36条内在逻辑仍然未超越传统大陆法系帮助侵权理论的藩篱,我国《侵权责任法》上的ISP第三方责任仅确立帮助侵权这一单一形态,而版权法上ISP第三方责任(间接侵权制度)则包含帮助侵权、引诱侵权与替代侵权三种形态,两者在侵权形态上相去甚远,因此不能贸然将两部法律中的第三方责任等同视之。
  值得探讨的是,第36条这种形式上“借鉴”、实质上“悖离”的规定之理由何在?事实上,两大法系基于各自的立法传统对侵权行为形态已形成较为完善的划分:大陆法系中《法国民法典》将侵权行为分为自己责任与替代责任、[18]一般侵权责任(过错责任)与特殊侵权责任(无过错责任);《德国民法典》采一般侵权与特殊侵权两分,前者以过错责任为核心,项下又分权利侵害行为(第823条第1款)、违反善良风俗的故意侵害(第826条)和违反保护法律的行为(第823条第2款);后者虽名义上称为特殊侵权,但区别于法国民法典的是,九种特殊侵权大多也采过错原则,个别是无过错责任。[19]以英、美两国为代表的英美法系在立法上并未对侵权行为类型化,其分类散见于学者著述以及具有权威性的法律文件。以美国《侵权法第二次重述》为例,前三编依次为对人身、土地和动产的故意侵害、过失侵权以及严格责任,这种划分是基于对众多判例的归纳与总结。可见,“直接侵权与间接侵权”之划分在两大法系中并不具有典型性。如上文提及,当今版权理论以“行为是否受专有权利控制”为标准划分直接侵权与间接侵权。[20]而间接侵权的法理基础不在版权法体系内,而是根植于传统侵权法中的帮助侵权、教唆侵权以及替代侵权。换言之,间接侵权的三种形态仅是以特殊标准对既有侵权形态的再分类。
  我国《侵权责任法》的体系仍坚持大陆法系划分传统,将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权。间接侵权中引诱侵权和替代侵权虽未被第36条所囊括,但在体系内有与之对应的规定:引诱侵权对应《侵权责任法》第9条教唆侵权;替代侵权对应《侵权责任法》第32条“监护责任”、第34条“用人单位、劳务派遣单位和用工单位的责任”及第35条“个人劳务关系中的责任”。由此可知,《侵权责任法》并未建立版权法意义上的间接侵权制度。
  三、法规范属性、归责原则与适用范围
  (一)免责事由抑或归责要件
  《侵权责任法》出台后,学界围绕第36条的法律属性展开争论,部分学者认为,第36条既然源自DMCA§512(避风港规则),其性质亦应一脉相承,即为免责事由。[21]笔者认为,单纯的形式类比并不符实。第36条的法规范属性与DMCA§512存在本质差异,其应为归责要件,理由如下:其一,适用范围不同。避风港规则本属美国版权法上的制度,旨在对侵权责任的范围加以限制,对除版权以外的其他民事权利并不具有适用空间;《侵权责任法》第36条实质将权利范围一度扩大,将生命权、名誉权、隐私权等人格权与用益物权、担保物权、知识产权等财产权悉数纳入,从而造成两类规范的适用范围相去甚远。其二,法律性质相异。依DMCA§512规定,避风港规则的适用前提是ISP的行为构成美国版权法§501关于版权侵权[22]的要件。换言之,美国版权法§501是判断“是否构成侵权”的归责要件,§512则是判断“能否免除责任”的免责事由;而《侵权责任法》第36条本质上是判断ISP“是否构成侵权”之归责要件—当ISP接到通知后或知道用户正在侵权而未及时采取措施时,便认定其构成侵权;反之,ISP的行为根本不构成侵权。可见,第36条并无免责事由之属性。其三,是否存在对行为性质的确认步骤。美国版权法众多判例表明,适用避风港规则仅须判断ISP是否符合法定条件,符合便可直接免责,法官无需再对ISP的行为性质加以认定。[23]而第36条作为归责要件,在适用前须依次判断ISP是否构成网络侵权,是否构成单独侵权或共同侵权,然后按行为性质来决定承担单独责任或连带责任。综上,《侵权责任法》第36条的法规范属性乃归责要件,并非ISP的“责任避风港”。
  (二)严格归责与过错归责
  第36条第1款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”对于该款的理解,民法学界与知识产权学界存在不同看法:部分知识产权学者采无过错责任;[24]民法学界普遍认为该款只能做过错责任理解。[25]笔者认为,从下述两大视角出发,归责原则的争论只能得出唯一解释:从技术特质与产业政策角度考虑,互联网诞生的功效旨在推动信息传播与技术进步,承载知识经济蓬勃发展的重任,而无过错责任着力解决现代社会因工业灾害、交通事故、环境污染、高度危险作业等严重损害问题。网络侵权依其技术特质难以达到上述危险的严重程度,此为其一;其二,从规制手段而言,苛以ISP承担无过错责任既不现实,同时又会导致网络传输受阻、侵犯言论自由以及运营成本增加等弊端。其中,额外的成本支出极有可能转化成服务费用转嫁网络用户。可见,无过错责任带来的诸多害处既偏离立法主旨,更违背产业政策的客观要求。如果仅将网络看作是信息传输的“通道”,依靠现有的通知与取下规则和知道规则就能发挥侵权法预防和救济功能。
  从论理解释角度出发,第36条第1款“利用网络侵害他人民事权益的”所表达的含义是:侵权人在主观意志下有意识实施侵害行为。该款立法本意在于约束网络用户及ISP的行为,但并未体现立法在该款中植入关于归责原则的具体信息。因此,依据《侵权责任法》第6条第1款的理解,只要法律没有特别规定,都应适用过错责任原则,第36条亦不例外。其次,结合第36条第2款、第3款进行体系解释后能与上述结论相互佐证:此两款所示的连带责任范围恰好与ISP的过错程度相对应。换言之,第1款中的“过错因素”实际上在第2款、第3款中得以具体化—第2款规定: ISP“接到通知后,未及时采取必要措施”既是过错的客观化,同时自此刻起所造成的实际损害将被纳入连带责任的赔偿范围;第3款规定:ISP如果知道网络用户的侵害行为却一直未采取必要措施,此连带责任的范围是从“ISP知道侵权行为之日”起算。此外,立法者将第36条放置在《侵权责任法》关于“责任主体的特殊规定”一章,显然是有意为之,说明立法者将网络侵权作为“网络环境中的一般侵权行为”对待,适用过错责任当然符合理论与实践的见解。
  (三)保护“信息化”权利
  就《侵权责任法》第36条目前的研究现状而言,鲜有著述对“本条所保护的民事权益的范围或标准”进行探讨。在《侵权责任法》体系上,第36条第1款与第2条第2款所使用“民事权益”应作同等解释。然而,基于网络环境的特殊性,第2条第2款列举的18种民事权利中:人格权项下的生命权、健康权、婚姻自主权,物权中所有权、用益物权、担保物权,具有成员权性质的股权,既非人身权又非财产权的继承权、监护权,这些权利根本无法成为网络侵权的对象,或者说不属于第36条的保护范围。并且,由于第2条第2款采开放式立法,[26]单纯将上述部分权利剔除在第36条保护范围之外仍然不能解答新型权利的适用问题。同时,从被剔除的权利中试图抽象出某种共同特征作为标准似乎也难以实现。但是,剔除后所剩下的几项权利:姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、著作权、专利权、商标专用权、发现权,却彰显一个共同特征—“信息”属性,即这些权利的内容都能通过数字化格式存储于网络中,本身有价值,并能在网络中被侵害。详言之,姓名本质是文字符号,名誉与荣誉本质为客观评价,肖像本质是自然人的外观形象,[27]此三者都能转化为信息,且极易在网络中被非法使用或侵害;隐私权的内容分为私生活安宁与私人信息资料,[28]前者难以在网络中被加害,但后者则完全可能;著作权、专利权、商标专用权、发现权等知识产权,国内早有学者认为其本质上就是一种“信息”。[29]另一方面,在技术中立的视域中,网络本是信息传输的管道,这些权利之所以能在网络管道中自由流动,依靠的就是这种“信息”属性。在这个意义上,这些权利被他人侵害也变得可能。反之,被排除在第36条适用范围外的权利都带有明显的“固态”属性,或严格依附于自然人之肉体(生命权、健康权),或依附于有形物本身(所有权、用益物权、担保物权),或必须采取物理手段实施加害(婚姻自主权、继承权、监护权和股权),因此,不可能落人第36条的保护范围。综上所述,笔者认为,能转化为某种对权利人有价值的信息,且能在网络中被侵害的民事权利或权益便能适用《侵权责任法》第36条。
  四、通知与取下规则:详解与漏洞填补
  《侵权责任法》第36条第2款模仿DMCA§512“通知条款”设置的“通知与取下规则”。依DMCA§512规定,“如果ISP以外的人未经版权人许可,将受版权法保护的材料上传至网上,ISP应在收到被侵权人的通知后,迅速移除或者屏蔽涉嫌侵权的材料,如此,ISP才能适用‘避风港’免责。”[30]与DMCA§512免责性质不同,第36条第2款是归责要件:权利人一旦发现涉嫌侵权的材料,有权向ISP发出取下通知,ISP采取删除、屏蔽和断开链接等措施,则不构成侵权;当ISP未及时采取措施,则可能构成单独侵权或共同侵权;若为共同侵权,则须对自“接到通知后”损失的扩大部分承担连带责任。然而,本款的通知与取下规则相较于DMCA或《条例》而言过于“简陋”,在认识上易生纷争,需要对个别基本问题予以释明,同时由于规则体系内存在明显的法律漏洞,必须通过民法解释方法予以填补。
  (一)基本概念的释明
  1.通知的性质
  DMCA出台之初,美国众多版权侵权案件中被侵权人时常将“通知”理解为版权侵权唯一的救济方式,并误认为通知本身具有“快速、有效消除侵权事实”的执行力。[31]事实上,通知只是请求权的表达方式,不具有裁判的执行力。即便ISP接到通知,其既可能采取必要措施达到免责,也可选择“视而不见”直到被起诉。若被侵权人发出的“通知”符合法定要件,将直接导致ISP丧失“避风港”的保护,但并不丧失其他抗辩理由,[32]比如合理使用、时效抗辩等。我国《侵权责任法》中的“通知”应作同样理解,即仅是被侵权人行使请求删除、屏蔽、断开链接等停止侵害请求权的外在载体。
  2.通知的形式和内容
  由于条文所限,本款对通知的形式与内容并未作出明确规定。《条例》第14条规定“通知”应采书面形式。[33]笔者认为,书面形式虽然便于固定证据,但考虑到网络中侵权信息传播速度较快、损害范围较广,苛求被侵权人一概以书面形式发出通知显然有失公允。从立法本意来看,立法者若坚持书面形式,在第36条第2款中加上“书面”两字并非不可。尤其司法实践中,诸如电子邮件、录音电话等具有证据效力,故笔者认为,立法在此作了宽松规定,无论口头还是书面,只要足以证明被侵权人身份等基本情况都应属于有效通知。另一方面,由于通知既是权利的主张方式,也是被侵权人证明自己身份的载体,其内容应当具体、明确。从技术中立角度出发,ISP作为中介者必须在具备形式上充分的证据后才可履行移除义务。因此,通知应包含以下内容:(1)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(2)要求采取必要措施的侵权内容的链接或足以准确定位侵权内容的网址;(3)构成侵权的初步证明材料,满足上述三项内容,[34]应当视为有效通知。
  3.取下规则
  ISP接到通知后应及时采取必要措施(即取下)。“及时”应解释为“立即、毫不迟延的”,实践中是否达到立法者所要求的“及时”很大程度上由法官依据ISP的行为及后果自由裁量,并无固定标准可循。“必要措施”除条文例举的删除、屏蔽和断开链接三种外,凡能阻止侵权信息传播的技术手段都属之。
  4.制度功能
  如上文所述,“通知”与“取下”承担归责要件的功能,ISP构成第三方责任的要件是:(1)网络用户已经实施侵权行为;(2)被侵权人发出通知;(3)ISP接到通知后未及时采取必要措施。由此可见,即使被侵权人的人格利益或财产利益已经遭受重大损失,但其未向ISP发出通知(在不满足第3款“知道”的前提下),ISP仍然无须承担侵权责任。该制度体现了技术中立的思想,将ISP定位于技术服务提供方,而非私人裁判者。
  (二)漏洞及填补
  法律漏洞指关于某一法律问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定;即该法律是不圆满且违反计划的。常见的漏洞类型有:(1)法律对该事项是无完全的规范;(2)对该事项,法律所作的规范互相矛盾;(3)法律虽然对与该事项类似的案型已作了规范,但对之却根本未作规范;(4)对该事项,法律作了不妥当的规范。[35]本款通知与取下规则应属第(3)种漏洞,就我国立法习惯而言,待时机成熟后,该漏洞将会以详尽的司法解释形式补充。因此,此又属立法者“有认识的法律漏洞”。在漏洞填补规则中类推适用是较为常用的方法,能否适用取决于两项条件:规范目的和法律理由相同。[36]在国内法律中,《条例》与本款关系密切。在规范目的上,由于两者均为网络中侵权认定规则,均规范民事侵权行为,仅在权利对象上有别,第36条调整人格权及无形财产权,《条例》调整信息网络传播权。在法律理由上,两类规范通过相同的立法技术及手段在言论自由和权利保护之间寻求平衡,既不科以ISP过重的法律义务又不疏于对受害人的保护,符合民法所确立的平等价值取向。因此,笔者认为,本款通知与取下规则能类推适用《条例》的规定。基于此,本款通知与取下规则应补充如下内容:
  1.侵权人反通知与恢复措施
  ISP依被侵权人的通知履行取下义务并不当然意味着“侵权人”的行为确已构成侵权,因为是否构成侵权需要符合构成要件。此时若“侵权人”有证据证明自己的行为并非侵权行为,应当赋予“侵权人”反通知的权利,[37]ISP在接到反通知后应当立即恢复先前被删除、屏蔽、断开链接的内容。反通知与恢复措施目的在为“侵权人”提供抗辩机会,合理保护其权益。依据《条例》第17条,从节约资源角度,倘若被侵权人对该恢复措施有异议,不得通知ISP再次删除、屏蔽、断开链接等措施,此规定旨在防止纠纷双方不节制地进行通知与反通知。
  2.被侵权人错误通知的法律后果
  若经过通知与取下规则后发现被移除的材料或者“侵权人”的行为根本不构成侵权,那么先前的被侵权人发出的通知可能构成对“侵权人”的侵害,应由发出错误通知的被侵权人承担该通知行为导致的损害赔偿责任。由于ISP在此过程中仅作为技术提供方,故不构成帮助侵权。
  综上所述,系统完整的通知与取下规则流程如下:被侵权人若发现并认为某项材料涉嫌侵权应先向ISP发出通知—ISP应及时采取取下措施并将结果转送侵权人—“侵权人”认为所涉材料并未构成侵权,应当向ISP发出反通知,要求恢复被移除的材料—ISP恢复被移除的材料后一并将反通知书转送被侵权人—若事后查明通知有错,被侵权人须向“侵权人”承担损害赔偿责任,或者如果侵权人确已构成侵权,则须向被侵权人承担损害赔偿责任。
  五、知道规则:主观过错之检讨

关于对户籍不在参保地的人员办理退休手续有关问题的复函

劳动和社会保障部


关于对户籍不在参保地的人员办理退休手续有关问题的复函

劳社厅函〔2002〕190号


上海市劳动和社会保障局:

你局《关于参加养老保险统筹但户籍不在参保地的人员办理退休手续等问
题的请示》(沪劳保养字〔2002〕13号)收悉。经研究,答复如下:

一、参保人员因工作流动在不同地区参保的,不论户籍在何地,其在最后
参保地的个人实际缴费年限,与在其他地区工作的实际缴费年限及符合国家规
定的视同缴费年限,应合并计算,作为享受基本养老金的条件。

二、参保人员达到法定退休年龄时,其退休手续由其最后参保地的劳动保
障部门负责办理,并由最后参保地的社会保险经办机构支付养老保险待遇。

三、在非户籍地参保的原行业统筹企业的职工,与原单位终止劳动合同并
失业后,在实现再就业前,原参保地社会保险经办机构应保留其养老保险关系。
在异地实现再就业的,原参保地社会保险经办机构应为其及时办理养老保险关
系的转移手续,接受地的社会保险经办机构要及时为其接续基本养老保险关系。

二○○二年五月三十日