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内蒙古自治区防御雷电灾害管理办法

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内蒙古自治区防御雷电灾害管理办法

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区防御雷电灾害管理办法

内蒙古自治区人民政府令
第 118 号

  《内蒙古自治区防御雷电灾害管理办法》已经2002年6月21日自治区人民政府第7次常务会议审议通过,现予发布,自2002年8月1日起施行。

自治区主席 乌云其木格   
2002年6月27日   

  第一条 为了加强雷电灾害防御工作,保护人民生命财产安全,保障经济建设顺利进行,依据《中华人民共和国气象法》和《内蒙古自治区气象条例》及有关法律、法规,结合自治区实际,制定本办法。
  第二条 在自治区行政区域内从事防御和减轻雷电灾害(以下简称防雷减灾)工作及其相关管理活动,必须遵守本办法。
  第三条 防雷减灾工作实行预防为主、防治结合的方针。防雷减灾工作应当坚持统一规划、统一部署、统一管理的原则。
  第四条 自治区气象主管机构负责组织、协调、管理和指导自治区防雷减灾工作。
  盟市、旗县气象主管机构负责本行政区域内防雷减灾工作。
  未设气象主管机构的旗县区,其防雷减灾工作由所在盟市气象主管机构负责。
  各级公安消防、质量技术监督、城市规划和建设等行政主管部门应当按照各自职责,协同各级气象主管机构实施本办法。
  电力部门负责电力高压线路、发电、变电及高压设施的雷电防御工作,并接受当地气象主管机构监督。
  第五条 下列场所或者设施,按国家规范安装防雷装置:
  (一)《建筑物防雷设计规范》规定的一、二、三类防雷建筑场、构筑物、易燃易爆场所、物资仓库、露天堆场;
  (二)石油、化工生产或者贮存场所;
  (三)电力生产设施和输配电系统;
  (四)厂矿、企业自动控制系统;
  (五)广播电视、邮电通信、计算机信息系统;
  (六)交通运输、医疗卫生、金融证券等社会化公共服务系统的主要设施;
  (七)按照法律、法规、规章和有关技术规范,应当安装防雷装置的其他场所和设施。
  第六条 从事雷电灾害防护装置(以下简称防雷装置)的设计和施工单位,要严格执行国家规范和部门防雷标准规范。对安装的防雷装置,应当符合国务院气象主管机构规定的使用要求,并由具有相应防雷工程专业设计或者施工资质的单位承担设计或者施工。
  第七条 对从事防雷装置检测、防雷工程专业设计或者施工的单位实行资质管理制度。
  对从事防雷专业活动的专业技术人员实行资格管理制度。
  第八条 防雷工程专业设计或者施工的单位,应当在按照有关规定取得相应资质证书后,在其相应资质等级许可的行业、范围内从事防雷工程专业设计或者施工。
  从事建筑物、构筑物防雷工程专业设计、施工的单位,应持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计、施工资质证书。建设行政主管部门颁发资质证书时,应征求同级气象主管机构的意见。
  第九条 从事防雷装置检测、防雷工程专业设计或者施工等活动的专业技术人员,应当参加自治区气象主管机构或者其他有关部门资格认可的组织进行的专业培训,经考核合格后取得相应的资格证书。
  第十条 防雷装置的设计实行审核制度。
  防雷装置的设计审核由当地气象主管机构承担。对新建、扩建、改建的建筑物、构筑物防雷装置的设计审核,当地气象主管机构可会同建设行政主管部门有关单位进行。未经审核同意的设计方案,不得交付施工。
  对不符合防雷标准、规范的防雷工程专业设计方案,防雷工程专业设计单位应当按照审核结论进行修改并重新报批。
  第十一条 建设和施工单位应按审核批准的防雷工程设计方案进行施工,当地气象主管机构应进行跟踪质量检测并参加建设单位组织的竣工验收。检测不合格的,建设、施工单位必须及时整改。竣工验收不合格的,不得投入使用。
  建设、施工单位不得擅自取消或者变更设计方案,确需更改原设计方案时,应按原审批程序重新报批,审批后方可按新方案实施。
  第十二条 各级气象主管机构应当建立完善的检测工作制度,必须执行国家有关标准和规范,保证防雷检测报告的真实性、科学性、公正性。
  第十三条 按本办法第五条规定安装的防雷装置,实行定期检测制度,每年一次。易燃易爆场所的防雷装置,每半年检测一次。合格的发给合格证,不合格的应限期整改。
  居民住宅的防雷设施,由主管单位或物业管理部门配合气象主管机构做好年度检测工作。
  第十四条 具有防雷检测资质的检测单位对防雷装置检测后,应当出具检测报告,检测项目全部合格后颁发合格证。不合格的应限期整改。
  第十五条 各企事业单位应当加强防雷减灾工作,定期检测、维修防雷装置,加强专业人员的技术培训工作,并接受当地人民政府安全生产管理部门的监督检查。
  第十六条 各级气象主管机构负责本地区的雷电灾害调查和雷击事故鉴定工作。各有关部门和单位应当建立相应的雷电灾害调查制度,在发生雷灾后5日内向所在地气象主管机构报告。当年雷电灾害情况由当地气象主管机构汇总后上报人民政府和上一级气象主管机构。
  第十七条 气象主管机构应当加强对全区雷电灾害的监测和预警系统的建设工作,提高雷电灾害预警和防雷减灾服务能力,逐步提高灾情调查的科学性,组织对防雷减灾技术、防雷产品以及雷电监测预警系统的研究和开发。
  第十八条 雷电防护产品应当符合国家规定的质量要求,并接受气象主管机构的监督检查。
  第十九条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由旗县级以上气象主管机构给予警告,责令限期改正。逾期不改正的,处1000元以下的罚款:
  (一)应当安装防雷装置而拒不安装的;
  (二)不具备防雷检测、防雷工程专业设计或者施工资格,擅自从事防雷检测、防雷工程专业设计或者施工的;
  (三)防雷工程专业设计未经当地气象主管机构审核合格,擅自施工的;
  (四)防雷工程在施工过程中拒绝当地气象主管机构进行跟踪质量检测的;
  (五)已有防雷装置,拒绝进行检测或者经检测不合格又拒不整改的;
  (六)对重大雷电灾害隐瞒不报的;
  (七)安装和使用不符合使用要求的防雷装置的。
  第二十条 防雷工作人员由于玩忽职守,导致重大雷电灾害事故的,由所在单位依法给予行政处分;致使国家利益和人民生命财产遭到重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十一条 本办法下列用语的含义:
  (一)“防雷工程”,雷电防护的建设项目,按其性能具体分为:
  1.直击雷防雷工程:由接闪器(包括避雷针、带、线、网)、引下线、接地装置以及其他连接导体组成具有防御直击雷性能的系统装置建设项目。
  2.雷电电磁脉冲防护工程:由电磁屏蔽、等电位连接、共用接地网、电涌保护器以及其他连接导体组成,具有防御雷电电磁脉冲(包括雷电感应和雷电波侵入)性能的系统装置建设项目。
  (二)“防雷装置”,具有防御直击雷、雷电感应和雷电波侵入性能的接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器以及其他连接导体的总称。
  (三)“雷电灾害”,因直击雷、雷电感应、雷电波侵入造成人员伤亡、财产损失。
  第二十二条 本办法自2002年8月1日起施行。



手机短信的证据效力应如何认定?

作者:陈勇强 cyqjy@sohu.com

摘要:
对证据理论的研究是一个循序渐进、不断克服已有认识上的谬误而又不断创新的过程。正如我国古代著名思想家荀子在《劝学》一书中所曰:“故不积跬步,无以至千里;不积小流,无以成江海。”而学术理论当应以活生生的现实案例为其生命源泉。随着通信技术的迅猛发展以及信息网络的建立和完善,手机短信息是一种通过电信运营商的信号网络进行传输的数字化通讯方式,对传统的证据形式提出了挑战。争对这一问题笔者认为首先应明确手机短信是否能够作为证据?并且作为证据使用后其效力又如何?
关键字:证据 效力 采用


一,对手机短信作为证据的界定:
民事诉讼证据,是指能够证明民事案件真实情况的一切客观事实这些客观事实,在学理上称为证据事实。而需要用证据来加以证明的民事案件的真实情况,就成为民事诉讼中的证明对象(待证事实)作为证据事实,应当是与当事人主张的案件事实有客观关联的事实,也应当是能够产生特定法律后果的法律要件事实。我国《民事诉讼法》明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。笔者认为手机短信应属于书证的范畴。书证指的是以其内容来证明与待证事实有关情况的文字材料。凡是以文字来记载的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想,其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。书证从形式上来讲取决于它所采用的书面形式,从内容上而言取决于它所记载或表达的思想内涵与案情具有关联性,因此,能够作为认定案件事实的根据。
从各种不同的角度来认识,书证具有以下特征:第一,从概念上的认知角度而言,书证具有广义与狭义的双重属性,狭义上的书证主要是指文书,即以书面文字材料为本质特征的证明文书,而广义上的书证则包括文书在内的可通过其客观载体来体现特定思想内容的一切物质材料。第二,书证在形式上必须是以文字、符号或图案等来记载和表达的思想内容,应按照通常标准为人们所认识和理解,以此作为传播信息资源的必要媒体。第三,书证由于其所载现实体具有明确的思想内容,因此,容易被常人所理解。第四,书证不仅内容明确,且形式上也相对固定,稳定性较强,一般不受时间的影响,易于长期保存。第五,书证具有物质性,基于书证所表达的思想内容必须以反映一定的物质材料作为其存在的客观载体,作为这种客观载体,书证以纸张最为常见,但随着科技的发展也出现了其他的许多不同形式的载体。第六,书证应反映案件事实的客观性和真实性。作为客观性和真实性,书证能够客观地记述和反映案件事实的真相。第七,书证具有思想性。书证应作为人类文明发展的象征------文字、符号或图表等来表述和反映人的思想交流、内心世界或信息传递的物质材料。第八,书证所记载或表达的思想内容,须与案件有关的待证事实或者证明对象具有关联性。书证的内容是否与案件事实具有关联性,在许多情形下基于书证是由采用文字的表述方式来进行的,因此,常人便可一目了然,但有时书证是采用一些诸如代表特定含义的符号或图案来加以表述的,虽然有时内容并不复杂,但从其表达形式上往往不能直接体现其所表达的确定涵义时,在这种情形下,往往要根据有关的法律、法令、规则和习惯作法,人们才可能了解它所要表述的确定含义。
书证在证明价值上具有以下功能:其一,书证在各种类型的诉讼中,能起到直接的、显著的证明作用。其二,书证是以其在客观载体上记载、表述的思想内容来证明案件事实的,因此,书证从内容上一般都具有意思表示明确、具体、形象的特点,使常人一看便知。其三,书证必须以一定的物质材料作为各观载体,只要这种作为文字、符号和图案等在特定的客观载体上生成和保存下来之后,也同时将表述的特定思想内容予以固定下来。只要书证本身未遭到毁损,为它所记载和表述的内容可以长期保存下来。其四,书证是鉴别其他证据是否真实、可靠的重要依据。因为书证的形成常常是在案件发生之前或发生过程中,成为某些主要案件事实的客观记载,只有通过必要程序确认其并非出自伪造或事后其内容未遭篡改,其所载述的内容的真实性、可靠性便可无庸置疑。其五,书证在许多情形下是以文书的形式出现的,而文书在日常生活中常常充作人们之间交流思想感情、进行信息传播的媒体。其六,书证中的相当一部分属于公文性书证,是国家职能机关为行使职权而制作的;这种书证具有较强的证明力。其七,在民事诉讼中,反映民事法律关系的文书则是大量存在的,就整体书证而言,由民事法律关系所形成的书证占有很大比例,是形成书证的主要来源。
通过以上理论观点的论述可以很清楚的认定手机短信作为证据而言应属于〈民事诉讼〉证据种类中的书证。而对于手机短信作为书证其证据效力如何是一个值得探讨的问题。
二,笔者将对手机短信的可采用性和可采信性的角度加以分析研究。
(一)手机短信的可采用性
依照我国的学理意见和法律规定,七种传统证据的采用标准通常可归纳为客观性标准、关联性标准与合法性标准。因此,判断一个事物能否作为证据采用,必须考察其是否具备证据的“三性”。
证据的客观性指证据作为已发生的案件事实的客观遗留,是不以人们的主观意志为转移的客观存在。任何想象、揣测或臆造,都不能正确反映案件的客观真实,都不能成为证据。手机短信作为移动通讯营运商信号网络连接的一种新型通讯方式,其主要工作原理是把人们所表达的意思转化为数字信号,并通过信号网络传输至对方手机,呈现在对方的手机屏幕上,因此互无“真迹”,一个指令也可轻易地修改或删除,从而有人对手机的客观性提出质疑。笔者认为,易删改的特性并不能否定手机短信的客观性,能够证明案件真实情况的数字化形式的手机短信毫无疑问是客观存在,不是无法感知的虚幻的东西。在网络信号正常的情况下,手机短信一旦由发出方发出,即在接收方的手机上有直观显示,并在移动通讯营运商的服务器上有相应的记录。而能够作为证据的手机短信是储存在其手机上的信息,是不以人的意志为转移的客观存在。
证据的关联性指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。美国学者华尔兹认为,证据的“相关性是指实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性正义问题具有证明性(有助于该问题),那它就具有相关性。”英国学者斯蒂芬认为:“所应用的任何两项事实是如此想互关联着,即按照事物的通常进程,其中一项事实本身或与其他事实相联系,能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”能够揭示案件真相的只能是客观存在的事实;与待证事实没有联系的事实,不是证据。确定某一具体事实是否具有关联性,取决于人们对证据事实与待证事实之间关系所具有的常识经验和科学知识水平。也就是说,关联性取决于客观条理,不取决于人的主观的置信。一个证据事实一般都不能够终局性地证明待证事实,往往需要其他证据事实的配合,这就需要人们科学地分析和判断证据,才能对案件事实与待证事实的关联方式、关联程度作出正确的认定,才能发现案件的真相。换言之,一个证据必须有助于证明案件事实或其他争议事实,因此关联性可以称为证据的“证明性”手机短信的另一个显著特点就是对应性。每一个手机号码均对应一个唯一的用户,手机短信的收发只能在特定的两个手机用户之间进行,这种对应关系可以由移动通讯营运商与用户的服务协议来证明。在没有其他相反证据的情况下,两个特定的手机号码之间的短信收发行为可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通讯行为。只要提供证据的一方能够证明手机短信的内容是与案件相关,并且是从对方的手机号码内发出的。就可以说明是具备关联性的。
合法性作为证据的构成要件,它主要包括两个方面的内容。一是民事诉讼中证据材料的证据能力,是由法律明确规定的。所谓证据能力,是指能够作证据使用而在法律上享有正当性,亦即作为证据方法的资格。所有的证据事实,原则上都有证据能力,但法律有特别规定的除外。也就是说要经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据,而取得的证据是通过非法的途径或未经允许而取得的证据是不具有证据能力的。二是与待证事实有关联性的客观事实的范围十分广泛,在诉讼中哪些客观事实对证明案件事实有意义,实体法的规定起着重要的决定作用。证据的合法性是我国证据法学领域内颇具争议的问题之一。作为证明根据的材料无论是否具备合法性,都可以称为证据,但是每一件证据能否在具体的司法和执法活动中被采用,还要看其是否具备合法性。合法性的标准应包括主体合法、形式合法与程序合法三层涵义,即提供证据的主体(主要针对人证而言)、证据的形式(主要针对鉴定与现场勘验笔录而言)和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。对于手机短信而言只要其取得方式合法,有一定的证明力就应该具备合法性的要件。
就审判而言笔者认为一方如果提供的证据是自己的手机上储存的信息,并在庭审时当庭展示,同时在法官的指导下将手机信息内容作书面摘录,作为庭审笔录的一部分。而相对一方当场没有表示异议在庭审笔录上签名的话则完全是可以认定手机短信是正当合法并具证明力的。
(二) 手机短信的可采信性
当手机短信能够作为一个证据被采用之后,还应从以下几个角度入手对其证
据效力加以审查判断,以确认该证据还能被采信:
首先应当树立正确的证据观念。(一)承认法律真实和客观真实之间存在差距。法院认定的事实是有证据证明的事实,法院审判认定事实的标准是证据是否充分,不能以哲学上的客观真实标准替代司法领域内的法律真实标准,无休止地追求案件事实客观真实,使案件事实在各审级的不同阶段均处于不确定状态,导致案件久拖不决或裁判不确定。(二)我国《民事诉讼法》明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。如果在法理上采取紧缩的解释方法,那么手机短信就不是适格证据,也不能产生证据效力,这与社会生活的发展不相符。法律虽然不能朝令夕改,但也决不是完全僵化、封闭的,为了避免法律脱离实际生活,应该在一定限度内给法律自由伸缩的弹性。因此,在评断各种具体证据的证明价值时,应该给予法官较大的自由裁量权,确立自由心证之认证规则-----只要手机短信经“查证属实”,就可作为定案证据。
其次,科学认定手机短信的真实性。(一)从认证对象自身特性考察。从修改手机短信手的技术难度来看,对于一般手机用户来说,直接在手机的短信收件箱中删改信息不太可能。因收件箱中的手机信息是只读文件,不能直接在收件箱中删改。如果以另存编辑方式修改信息内容,则会改变该信息的位置,如转移到草稿箱或发件箱中,不可能仍停留在收件箱。从一条手机短信的基本内容来看,存储于收件箱的信息均带有发信人名称、发信人的手机号码、发信时间等具体资料,而且移动后运营商的操作系统中也有相应记录。(二)大胆运用科学的认证方式。对于内容清晰的手机短信,法官可以运用一种重要的方式加以采信———推定,即根据某些已知事实(基础事实)推断另一些未知事实(推定事实)存在与否的方法。从表面上看,推定的依据是基础事实与推定事实之间的常态联系或伴生关系;就其实质而言,推定是基于概率、公正和效率等方面考量。从外国的先进经验来看,通常的做法不是采取直接认证方式------鉴定来解决,而是借助间接认证方式-------推定、自认与具结等加以处理。其中,推定方法应用得最为普遍,故也被视为采纳电子证据的第一法则。因此,法官在审查手机短信的可信性时,可以依据案件事实间的内在联系及合理的逻辑关系对案件事实进行推定。
最后,结合其它证据综合判断手机短信的证明力。鉴于手机短信被伪造、篡改后不留痕迹,同时受环境、技术的影响容易出错,故应将手机短信归入间接证据的范畴。间接证据是与案件主要事实有间接联系的材料,只能佐证与案件有关的个别情节或片断,而不能直接证明案件的主要事实。但把若干间接证据联结起来,经过综合分析和推理,对于查明案件主要事实也是具有十分重要的作用。所以,应结合全案的其它证据来综合判断其证据效力。具体的考察方面包括:取证环节是否完整,证据形式是否存在瑕疵,与其它证据是否矛盾,等等。
我国传统证据制度对新型证据规定的不完善。因此,立法者有必要在总结司法实践经验的基础上,对数据电文证据的的证据类型、证明效力等问题作出明确的规定,规范该类证据的收集程序、认证程序、认证方式,为各级人民法院审理类似案件提供明确、统一的标准,为符合客观性、关联性、合法性的数据电文证据扫清作为诉讼证据的法律障碍,以适应信息时代飞速发展的现实。





参考文献:
万鄂湘主编:《法律适用》2004年8月刊 , 国家法官学院主办
毕玉谦著: 《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社 2003版
《中华人民共和国民事诉讼法》
谭兵 著 : 《民事诉讼法》,法律出版社,1997版
白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》,中国法制出版社2000年1月版
(美)乔恩,R,华尔兹著、何家弘等译《刑事证据大全》,中国人民公安大学出版社1993年3月出版
最高人民法院机关刊,《人民司法》2003年5月刊



  随着依法治国方略的进一步推进,公民、法人和其他组织的维权意识逐步觉醒,针对国家机关不作为行为提起国家赔偿的案件增幅越来越快。审判实践中《国家赔偿法》对行政不作为的归责原则和赔偿范围等问题存在着不明确的现象,给行政不作为赔偿案件的审理带来极大的不便。笔者拟就相关问题试作探讨,以期对审判实践提供参考。

  一、行政不作为的认定

  行政不作为是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务,应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。认为行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务,并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。其主要有以下三层含义:

  首先,行政不作为的主体必须是行政主体。所谓行政主体,是指享有国家行政权,能以自己的名义行使行政权,并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织①。行政机关是最主要的行政主体,除此之外,国家可以通过法律、法规、规章把一部分行政职权授予非行政机关的组织行使,这些组织在行使被授予的行政职权时便具备了行政主体的资格。

  其次,行政不作为必须以行政主体具有法定义务为前提。没有义务就没有责任。这种法定义务是法律上的行政不作为为义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定,根据我国的行政组织法,各行政机关都有法定职责。

  最后,行政不作为以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。行政主体的不履行法定义务表现为,行政主体没有作出任何意思表示,或不予接受、迟延办理。不履行不是行政主体意志以外的原因,而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。

  行政不作为发生的案件很多,但进入赔偿领域很少,其主要原因为:不履行的认定存在难度,行政主体对申请履行的拒绝可能是不履行职责的行为,也可能是切实履行职责的行为,即行政主体依法有不履行的条件,因而予以合法合理的拒绝,从理论上讲,这是一种作为行为,作为行为有可能是不合法的行为,也有可能是合法的行为;②不履行行为,当事人举证困难,如李某在闹市遭人殴打,一身穿公安制服的路过看见而不管不问,李某被人打伤,该公安干警存在不履行保护李某的义务,但李某对该公安干警是属于何警种、何处人存在举证困难而打消提出国家赔偿的念头;不履行造成的损失也难以固定,会形成说不清道不明的局面。

  二、国家对行政不作为承担赔偿责任的必要性

  设立行政不作为国家赔偿制度,对于实施宪法、监督行政主体依法行使职权,为受到不法侵害的公民、法人和其他组织提供有效救济都具有不可佑量的意义。其必要性表现在以下几个方面:

  1、是贯彻实施法律的需要。《行政诉讼法》第67条规定:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。”《国家赔偿法》第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。同时该法第3条、第4条有关行政赔偿范围的规定,行政主体及其工作人员在行使行政职权时的其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡以及造成财产损害的,受害人有取得赔偿的权利。这里的“其它违法行为”,也应当包括行政不作为。

  2、是平等实施法律的需要。《国家赔偿法》第三十八条 规定:“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定”。《最高人民法院关于民事、行政诉讼法中司法赔偿若干问题的解释》第一条规定:“根据国家赔偿法第三十一条的规定,人民法院在民事、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,依法应由国家承担赔偿责任”。第三条规定:“违法采取保全措施,是指人民法院依职权采取的下列行为:(一)依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的;(四)对查封、扣押的财物不履行监管职责,严重不负责任,造成毁损、灭失的,但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外”。在现有的国家赔偿体制下,行政机关的不作为行为对公民、法人和其他组织造成损害的排除在国家赔偿的体制之外,而对于人民法院的不作为却允许申请人提起国家赔偿,势必造成行为相同处理不一致的结果,不利于法律平等原则的贯彻实施。

  3、是促使行政主体增强责任心和社会公平的需要。行政不作为国家赔偿制度,有利于行政主体强化自我约束机制,增强国家责任意识。它让行政主体在意识到自己的权力同时,还必须意识到法律义务,乱作为要负法律责任,不作为同样有侵犯公民、法人和其他组织权利的危险。这样,行政主体就会增加一种潜在的压力,失职、渎职都将招致非难,承担法律责任,甚至被追偿。行政不作为国家赔偿制度,既是对因行政主体的不作为遭受损害的人提供补救,也是调整社会利益,以平衡受害人与社会其他成员之间公平关系的方式,从而实现全体社会成员之间的利益均等。

  三、行政不作为赔偿的归责原则

  《国家赔偿法》第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。我国国家赔偿制度采用的归责原则为违法原则,因此行政主体的不作为赔偿也应采用违法原则。违法原则即行政主体违反法律、法规的严格规定或法律的一般原则,在行使职权时侵犯公民、法人或其他组织的合法权益,国家必须承担赔偿责任。③在确定国家赔偿责任时,一般不考虑行政主体的主观动机和心理状态,只要行政主体时没有履行法定作为义务,公民、法人或其他组织造成了损失的,国家就要承提赔偿责任。违法原则克服了“过错原则”和“无过错原则”的多处缺陷,过错原则要求确定行政主体的主观动机是较困难的,不便于受害人获得赔偿。无过错原则虽然虽然避免了过多过错原则的一般缺陷,但又失之过宽,这种只重视损害结果而忽视原因的归责原则并没有揭示赔偿的实质。违法原则以合法性为判断行政行为的唯一标准,只要行为违法关造成了损害,国家就负责赔偿。

  四、行政不作为国家赔偿的范围界定

  我国现行《国家赔偿法》将损害赔偿限定为对人身权和财产权造成的直接损害,不包括间接损害赔偿和侵害财产权的精神损害赔偿。对于人身权的精神损害赔偿新的《国家赔偿法》已给予了考虑,《国家赔偿法》第三十五条规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”但对于财产的损害,国家赔偿法中对财产的精神损害赔偿只规定,应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金。 

  笔者以为,应将财产的精神损害纳入国家赔偿范围。行政不作为的精神损害主要表现在由于行政主体的不作为,导致相对人本应避免的财产损害而没有避免,使相对人因失去财产心灵受到不应有的打击,从而产生精神痛苦,带来精神损失。在一般的财产中,财产就是财产,不具有人格利益因素。因而损害侵害这样的财产,不产生精神损害赔偿责任。但是,在特定的具有纪念意义的物品中,有的会具有人格利益的因素。侵害这样的财产,就会产生侵害财产权的精神损害赔偿责任。该物品的人格利益因素,是指在一个特定的物品中渗进了人的精神利益和人格价值,使这个特定的物具有了不同寻常的人的意志或者人的品格,成为人的精神寄托、人格的寄托,或者人格的化身。④在民事诉讼领域对于特定的物品的侵害是允许财产的受害人提起精神损害赔偿的。最高人民法院精神损害赔偿司法解释第四条规定:“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品的所有人以侵权为由,催吐人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”因此,在国家赔偿中设立精神损害赔偿,有利于补偿受害人的损失,真正慰藉受害人,平复其精神创伤。

  对于间接损失的赔偿问题,笔者认为,按照侵害人的受到的损失赔偿充分体现了民法的基本原则和基本理念。⑤按照损失赔偿意味着损失多少,赔偿多少。这种损失与赔偿在数额上的一致性是民法基本原则的具体表现,反应了等价交换和公平内在需要,也就是说,如果原本当事人之间的法律关系因侵权行为而发生了倾斜,司法者就应做的事就是恢复原本当事人之间的平衡状态。因此,间接损失应排除在国家赔偿之外。

  五、行政不作为国家赔偿的立法建议

  1、在《国家赔偿法》总则中明确规定行政不作为造成侵害的由国家负赔偿责任。可将《国家赔偿法》第2条第一款修改为“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。《国家赔偿法》第4条增加一款,表述为:“因负有法定行政职责的行政机关及其工作人员不履行法定职责致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害,受害人有取得赔偿的权利”。这样就将行政不作为违法责任纳入到行政赔偿范围内,而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关和其他工作人员不履行法定作为义务给相对人造成损害引起的。

  2、把《国家赔偿法》第三十五条规定修改为:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。具有人格象征意义的特定纪念物品,因行政机关的不作为而永久性灭失或者毁损,物品的所有人请求精神损害赔偿的,人民法院予以支持。”(何俊斌、杨光力)

  
参考文献

①董刚谦:《论行政不作为》、www.chinacourt.org,2003-09-10

②应松年:《行政诉讼法学》中国政法大学出版社;第81页;

③应松年:《行政诉讼法学》中国政法大学出版社;第331页;