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适用《无照经营查处取缔办法》应当注意的几个问题

杜茂德 高长玉


国务院《无照经营查处取缔办法》已经颁布实施，这一行政法规对于查处与取缔非法经营，保护合法公平竞争，增强工商行政执法权威具有重要意义。

在执行该行政法规实践中，笔者认为有以下问题应该引起执法人员的注意。

一、 注意无照经营行为的范围界定。

在以往法律法规的规定中，无照经营一般是指未经工商行政管理机关核准登记而擅自从事经营活动的行为。而《无照经营查处取缔办法》对此进行了扩大解释，该办法第四条明确规定，下列五种违法行为都属于该办法所调整的无照经营行为。

一是应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

二是无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

三是已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

四是已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；

五是超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

二、注意无照经营的处罚适度。

如果单纯从《无照经营查处取缔办法》第十四条规定看，该法规对无照经营的处罚十分严厉。除没收非法所得外，并处2万元以下；2万元以上20万元以下；没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款三个档次的行政处罚。构成犯罪的，还要依照刑法非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险品肇事罪的规定追究刑事责任。

但是，我们在执行这部行政法规时，必须对法规的通篇规定进行考虑，不能一叶障目，失之偏颇。该法规第八条规定，工商行政管理部门查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则。对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。这一规定实际上就将不是国家法律法规禁止、限制的经营行为排除在严管重罚的范围之外。对于这类无照经营行为，工商行政管理机关在进行处理时，应当给与引导和规范，在处罚上予以从轻或者减轻，不能搞重罚扩大化。

三、注意罪与非罪的界限。

《无照经营查处取缔办法》为防止行政执法机关“以罚代刑”，突出规定了行政执法机关在行政处罚前，必须排除该行为尚未构成犯罪，也即必须遵循“刑罚优先”原则。

但是，这一规定并不是鼓励执法人员搞“刑罚扩大”，并不是所有无照经营行为都能构成犯罪。例如非法经营罪，根据我国刑法规定，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。对于是否属于情节严重，必须依据有关司法解释，并结合其社会危害后果进行综合评价。如在最高人民检察院发布的司法解释中，非法经营食盐，必须具有下列情形之一的，才构成非法经营食盐罪。

（一） 非法经营食盐数量在二十吨以上的；

（二）曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。

因此，我们在调查与认定某一无照经营行为是否构成犯罪时，一定要严格把握好罪与非罪的界限，把国家的法律法规政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的行为，要因势利导，使其向着有利于社会经济发展的方向发展，不要轻易作犯罪处理。

在执法实践中，一定要准确把握无照经营所涉及罪名的犯罪构成,正确识别罪与非罪的界限,既不要盲目扩大打击面,陷人于罪;又不要以罚代刑,让犯罪者逃脱法律的制裁.

四、注意工商部门与其他行政部门查处无照经营行为的职权分工。

工商行政管理部门作为政府的一个行政执法部门，不能包揽一切无照行为的查处。根据《无照经营查处取缔办法》第四条第二款规定，对于未取得许可审批手续而从事无照或超范围经营的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。可见，对无照经营行为的查处并不是工商部门一家的专利。因此，工商部门在调查处理有些无照经营行为时，应当搞清楚该行为是否已经由有关部门正在调查处理，如果有，就应当根据“一事不再罚”的原则与有关部门进行沟通或者将案件依法移交。

五、注意与其它法律法规的管辖竞合。

在《无照经营查处取缔办法》颁布之前，对于无照经营行为的处罚有多部法律法规予以调整。如未经核准登记而从事经营的企业法人或营业单位，适用《企业法人登记管理条例》进行处罚；未经核准登记而冒用有限公司或股份公司从事经营的，适用我国《公司法》和《公司登记管理条例》进行处罚；未经核准登记而以个体工商户、个人独资企业、个人合伙企业名义从事经营的，分别依据《城乡个体工商户管理条例》、《个人独资企业法》、《个人合伙企业法》有关规定进行处罚；对于一些特殊行业的无照经营行为，要依据《煤炭法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《野生动物保护法》、《化学危险品安全管理条例》、《印刷业管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《报废汽车回收管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》等法律法规进行处罚。
试论土地承包经营权改革

作者：倪昊
写作日期:2002年3月
电子邮件davsda@sina.com

[本文摘要]：土地承包经营权制度是我国农村土地制度的核心，在现行的法规政策中，土地承包经营权有多种不同的称谓，同时学者们对土地承包经营权性质的看法也各不相同。土地承包经营权制度有其成功之处，但随着经济的发展，该制度越来越阻碍了农村经济的发展。所以，有学者提出了以农地使用权为土地承包经营权物权化的模式。笔者认为农地使用权的物权化方式固然有其道理，但是物权有僵硬性的缺陷，在中国农村现在的经济条件下，这种改革方案必然会遇到极大的困难。在目前的条件下最佳的办法是实行土地承包经营权的契约化，用债权的灵活性来弥补物权的刚性，从而达到完善土地承包经营权，保护农民利益，发展农业的目标。

[关键字]：土地承包经营权 农地使用权 物权化 契约化
一、 土地承包经营权简介
中国长期以来一直是一个传统的农业国家，农业是否稳定、农业是否发展关系到整个国家的长期稳定和发展。中国新民主主义革命胜利之后，进行了农村土地制度的改革，废除了几千年来的封建土地制度，使农村生产力得到了极大的提高。在党的十一届三中全会的指引下，我国建立了土地承包经营制，使中国的农村土地制度又经历了一场重大的革命，从此土地承包经营权成为中国农地制度的核心。
土地承包经营权是指在农用土地集体所有的前提下，集体组织成员和集体经济组织通过签订土地承包经营合同而获得的在一定时期内，在政策法律的允许范围内经营农用土地的权利。由于这种权利是通过各式各样的土地承包合同而取得的，因此其内容具有多样性、差异性。
在政策法规中，关于土地承包经营权的称谓五花八门。有的称之为“土地承包经营权”、有的称之为“土地使用权”、有的称之为“农地使用权”、有的称之为“承包使用权”。本文为了讨论的需要,仍然采用土地承包经营权的概念.
关于农村土地承包经营权的性质也是一个有争议的问题。学者们众说纷纭，综合起来主要有劳动关系说 、 物权兼债权说 、债权兼物权说、复合所有权说 、田面权说 ，但主要集中在物权说与债权说之争上。
物权说主要理由有：第一，土地承包经营权是民法通则第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中所直接规定的权利。学术界通常认为，该节是对物权制度所作的规定；第二，承包人对所承包的土地有在法律上和在合同规定范围内直接控制、利用的权利；第三，土地承包权具有排他性；第四，土地承包经营权具有长期稳定性。
债权说的主要理由如下：第一，承包合同是当事人签订的，权利义务没有法定的标准。第二，承包权不能对抗发包权，强行摊派乱收费甚至任意撕毁合同，侵犯农户权利的现象大量存在。第三，发包人权利膨胀，干预农户的生产经营，农户转包需发包人的同意，这一点更无异于债权关系。第四，土地承包经营权是有期限的。
二、 土地承包经营权制度的成功之处
从总体上来说，农村土地承包经营权制度是成功的,其原因简述如下：
第一，我国土地承包经营权制度的产生大体上符合了我国“用地性质不同，法律调整不同”的客观规律。农村土地承包经营权区别于其他土地使用权的根本标志就是其权利的设定是否以农业生产经营为目的。
第二，土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地归属与使用的问题。抛弃了过去立法“重归属，轻利用”的“所有权本位”观念。而通过承包经营合同把农地交到能够积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时期内充分发挥了其生产的潜力，实现土地的增殖，为整个国民经济建设做出了重大的贡献。
第三，土地承包经营制基本上实现了“耕者有其田”，在特定时期调动起了农民的生产积极性，为解决农业大国中农业人口的就业问题和维持整个国家、社会秩序的稳定发挥着极其重要的作用。
第四，土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等，适当地体现着一定的国家或集体职能，即保障耕地资源的有效维护和充分利用、保障农民的劳动就业和基本生活、保证下一代获得土地承包经营权的平等机会等。
三、 土地承包经营权制度的缺陷、弊端及其原因
土地承包经营权制度在我国是现行农地使用制度的核心,在农村经济的发展中发挥了重大作用，使农民生产、生活面貌发生了翻天覆地的变化。但随着农村经济体制改革的深入，土地承包经营制的缺陷日渐明显，在很大程度上阻碍了农村经济的进一步发展。
（一）土地承包经营权制度的缺陷
1、现行土地承包经营权制度的法律法规不系统、不具体，而且比较滞后。在制度的具体实行中真正起到直接作用的是政府的政策和措施。原因在于家庭联产承包责任制的推行，本身就是一场自下而上的制度革新活动。政府的政策和措施在其过程中起着直接作用。而法律则在认可和规范农村基层的一系列制度创新活动中一直处于被动地位，所以不可避免地表现出严重的滞后性。例如，现行立法对于目前全国各地农村实践中出现的不同类型的农地制度， 就无统一的、系统的、及时的规范。所以现在应借助立法对全国各地农村的创新成果进行总结、巩固和统一。
2、现行法对农村土地承包经营权的本质内容即“农业经营”的含义没有作出具体规定。“农业”一词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业，而广义上的农业还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项生产在内。 在我国的相关法律文件和学者的论著中使用的“农业”—词多采广义上的概念； 而且在传统上，对“农业”一词一般理解成广义上的概念；在实践中也习惯于接受和使用广义上的“农业”一词。采广义上的“农业”与我国农村经济结构的现状更为相符，便于系统地规范狭义农业、林业、牧业、渔业和农村副业中的土地使用制度。
3、 行法在列举设定土地承包经营权的不同土地时，定性不准不清。《民法
通则》第80条第2款和第81条第3款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经营权，而实质上，所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与在法律条文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式，它们与土地不是一个层次上的概念。 因此，上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的关系，不能并列于法律条文之中。否则容易让人产生误解，认为这两种权利是并列关系。例如，有的学者把上述二者强行割裂开来，把其中的后者定性为《法国民法典》和《德国民法典》中所说的用益权。
4、土地承包经营权本身含有债权属性。
现行土地承包经营权在性质上虽有争论，但不可否认它在某些方面的确表现出债权的属性。表现如下：第一，土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留了相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地的权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权效力不强，使之具有债权的典型特征——相对性。当发包方违反承包合同时，其承担的是违约责任，并非是侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。因此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系。 第二，现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部权利义务的分配关系。这使得土地承包经营权象是具有对人（作为土地所有者的集体）的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。第三，现行法规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意。 这符合双务合同中债权债务概括转让或部分转让的特征，但不具物权转让的特征。第四，现行土地承包经营权的设定、变更和消灭没有严格的登记管理制度，这不符合物权的“公示公信”原则，反倒类似于债权的设立、变更和消灭方式。
（二）现行土地承包经营权产生的负面作用
由于现行的土地承包经营权有着明显的缺陷，所以在实践中产生了一定的负面作用。第一，不利于维护土地承包经营者的生产积极性。在承包双方之间，土地承包经营权的债权性为发包方利用土地经营管理人的优势地位任意侵害承包方的权益提供了方便；在外部关系上，承包人的土地承包经营权不足以对抗来自第三人的非法侵害，土地承包人几乎处于一种无权的地位。第二，不利于农用地使用权、收益权的市场流转，从而限制了市场对农用地利用的优化配置。承包人对承包标的的依法处分完全由发包人控制，发包人几乎处于准行政主体的位置。第三，刺激了承包人农业生产的“短期行为”，造成农用地的破坏，同时它还使得农民不能安心生产和进行长期投资，不利于农业生产的长期稳定发展。
（三）现行土地承包经营权制度缺陷的原因分析
从现在的角度来看，土地承包经营权制度确实是有缺陷的，咎其原因主要有两方面：
第一，农村经济发展的历史原因。法律制度根源于物质的生活关系，它表明和记载了经济关系的要求。同样，土地承包经营权制度也不是立法者凭空想象出来的，而是在我国对农村经济进行改革，推行家庭联产承包责任制后，为记载和调整产生的各种新型的农村经济关系而确立的。这一制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足，而且适合了农村经济发展的要求，保障和推动着家庭联产承包责任制这一改革措施的贯彻和实施。现在农村生产力得到了极大的发展，对农村土地制度提出新的要求，使得土地承包经营权制度慢慢脱离了现实生产力的发展状况。而现行法对旧的土地承包经营权制度的改革又只是零散的修补，而且过分依赖于政策的颁布，显然难以满足农村经济发展的新要求，弊端由此产生。例如，土地承包经营权的短期性和不可自由流转性，就阻碍了土地生产率的进一步提高，阻碍了农村经济向集体经营规模化、集约化发展。由此可见，农村经济的不断向前发展，是使现行土地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要、最根本的原因。
第二，立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的法律制度，在其确立之时，没有任何已有的立法模式可以借鉴，而当时我国法学研究不够深入，关于土地承包经营权制度的研究不成熟。由于立法技术上缺乏充足的理论指导，必然导致一系列的失误，所以在当初立法确立土地承包经营权制度时，没有为以后的自我完善和发展留下足够的余地，缺乏前瞻性。从而其自身的毛病积少成多，积小成大。例如，“土地承包经营权”这一名称的使用，便是当初立法技术上的失败，现已成为土地承包经营权改革的一个障碍。
四、 土地承包经营权物权化改革思路
由于现行的土地承包经营权存在明显的缺陷，所以学者们纷纷提出自己的设想来改革现行的土地承包经营权。现在的主流观点是把土地承包经营权物权化，所谓土地承包经营权物权化思路是指将土地承包经营权改造成为某一模式的用益物权，并将其纳入统一物权法体系的设想。这一思路主要针对现行农地使用制度中土地权利不稳定、缺乏有效保护等缺陷问题，建议运用效力强大的物权制度改造土地承包经营权以解决这些问题。这一思路目前得到大多数法学学者的赞同。
物权化思路是一个大趋势，得到了绝大多数学者的赞同。但用哪一种模式来进行土地承包经营权物权化改革，不同学者有不同的观点。有的学者提出用永佃权的模式改造土地承包经营权 ，有的学者提出用用益权的模式来改造土地承包经营权 ，著名学者梁慧星提出的以农地使用权为模式来改造土地承包经营权的思路 得到了众多学者的赞同。
所谓农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或者国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧等农业活动的权利。
（一）农地使用权的法律特征：
1、 农地使用权的主体为一切农业经营者。
2、 农地使用权系以集体经济组织所有或国家所有由集体经济组织长期使用
的土地为客体。
3、 农地使用权系一种以在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的用
益物权。
4、 农地使用权是以支付地租而成立的物权。
（二）农地使用权的内容
所谓农地使用权的内容，也就是农地使用权应当包括的具体权能，笔者认为它应包括以下几方面。