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浅析我国物权变动模式及其法律效果的矛盾/戴延伟

时间:2024-07-22 10:43:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9224
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物权的变动是指物权产生、变更和消灭的总称。我国法学理论长期以来把物权以其客体的物理状态划分为动产物权和不动产物权,并以此为基础形成了一套占据统治地位的物权变动公示原则,即动产物权以占有、交付作为产生法律效果的公示方法,不动产物权以登记作为产生法律效果的公示方法。但该理论体系未能摆脱原有法律制度以财产所有权为主线的物权概念的束缚。随着物权理论的发展进步和我国立法质量的提高,物权种类日益具体,已远非财产所有权为物权主要内容的固有模式。现行以物权客体的物理状态作为物权分类基础并以此形成的一系列物权变动模式的理论已显得力不从心,不仅不能揭示物权的真实法律特征,而且导致司法实务界在处理物权变动纠纷时认识上的混乱,实有给予明晰的必要。

  基于物权由权利人直接支配物的权利、直接享有物的利益的权利和排除他人干涉的权利三种法律特征,物权的存在必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来,也即物权的公示。如果仅以动产、不动产对物权进行基础分类,并以此作为物权变动公示方法的界限,那么由此划分出的物权公示方法能否揭示出物权的真实状态呢?当然是不能的,比如说因动产抵押产生的担保物权按照我国《担保法》的规定也以登记为生效法律要件,即采用了登记要件主义的公示方法,而非交付主义,这说明动产物权的产生也非衡一地采用交付生效为公示方法,动产物权以交付为生效要件的理论基础在此即发生了动摇。同样,对于不动产物权而言,是否也衡一地以登记为物权变动的公示方法呢?当然也不是,比如说《合同法》第二百八十六条赋予建设工程合同承包人针对建设工程的优先权,我国民间传统习惯中的典权,也均未要求以登记为生效要件。这些现实存在的问题要求我们应当从中国的国情出发并尊重民俗习惯,重新审慎我国的物权理论,并以此为基础调整指导现行的立法思路,创立具有中国特色的物权制度。以权利人对标的物支配范围的不同划分物权种类,即以所有权和限制物权为基础并确立物权变动的基本规则,不失为一可举之措。

  首先,以权利人对物的支配范围为界限划分物权种类,符合我国的民法传统,我国现行《民法通则》第五章第一节的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之内容并未将物权按照动产与不动产的物理特性进行分类,而且该法实施十七年以来,有关财产所有权以及与之相对应的限制物权的法律规定已广泛地确立在众多的法律中,并被法律界接受,操作上也趋于成熟。在编篡我国《民法典》增添物权法内容时,将财产所有权和限制物权两项内容作为物权的两个基础种类确立其法律地位,不仅可以有效地继承原有的立法成果,便于司法实务界理解掌握并操作运用,同时还可以避免因对物权概念所做的大幅度调整而影响到法律的稳定性这一弊端,彰显立法技术的成熟。

  其次,以财产所有权和限制物权为框架对物权种类作出划分,可以有效地解决现存法学理论有关动产物权和不动产物权变动原则的冲突。由于财产所有权、限制物权中均包含有动产物权、不动产物权的内容,所以由动产物权、不动产物权的物理特性为基础产生的物权公示原则不能完全适应物权的变动内容,在调整范围上势必会出现矛盾或者空白,这是极不严肃的(如前所举之例)。纵观我国现行的物权法律制度,导致动产、不动产物权变动原则矛盾点的最关键原因还是在于该原则不能涵盖财产所有权,限制物权的全部内容,所以说,如果在立法结构上以财产所有权、限制物权为基础,继而确立动产不动产所有权、动产不动产限制物权的不同变动原则及法律后果制度,无疑将会使物权变动的公示方法更加符合我国现行的法律制度,也会使物权变动的公示内容因财产所有权、限制物权中权利客体物理状态的不同而不同,这样的物权制度框架才会显得清晰、稳定并具有普遍的适用性。比如以财产所有权为基础,分别明确动产所有权、不动产所有权变动的公示方式,以限制物权为基础分别明确动产限制物权、不动产限制物权变动的公示方式,概括地说就是把财产所有权、限制物权作为物权的两种基本分类,在上述基础分类的框架内再具体以动产、不动产为内容分别确立相应的物权变动规则。

  另外,对物权种类的上述划分方法可以继承现行法律、法规确立起来的物权变动规则,形成完整的物权法律体系。由于我国《民法通则》第五章第一节“关于财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之内容并未明确物权的概念,仅对财产所有权的取得作出了交付时转移的规定,而对于用益物权、担保物权等物权的具体变动规则却散见于《土地管理法》、《房地产管理法》、《担保法》等法律甚至行政法规、司法解释中,这些内容虽然为我国物权变动规则提供了法律依据,但受其调整范围的限制,根本未能形成统一系统的物权理论,如果能够把这些法律规范所确立起来的物权变动规则在民法典中分别加以肯定,既能形成一套符合我国国情的物权理论体系,也可以保持原有法律体系的完整,有效地防止这些现行法律制度与民法典的内容出现冲突。比如说如果简单地把动产物权以占有、交付作为公示方法的理论体现在民法典中,则在遇到动产抵押物权的公示方法时即出现了矛盾,而如果将该理论具体运用到动产所有权的公示方法领域,将动产抵押物权作为限制物权的一个种类并确立其以登记作为公示方法的规则,这一原有的理论内容与具体规则的冲突自然会迎刃而解,在司法实务上会更加便于操作,只不过是将该理论在法律规范中具体化了,其原有的精神并不会受到过度的影响。

  还有,现行物权变动公示方法的理论,实际上只能适用于财产所有权,将其确立为全部物权变动的基本规则已明显滞后。如前所述,动产所有权的变动以占有交付为公示方法,不动产所有权的变动以登记为公示方法,这一规则相对于财产所有权而言才具有无懈可击的效力,但对于其他物权而言则无法完全适用。而财产所有权只是物权的一个种类,将适用于物权部分种类的物权变动原则上升为对整个物权变动均具有适用力的理论内容从任何角度来说都是不合适的,也是不符合现行的法律制度的。所以说,改革现行的物权变动理论,科学地划分物权种类,并将交付和登记两种物权变动的公示方法具体地运用到不同的物权种类中去,是法治建设的客观要求,是适应立法发展趋势的客观要求。当然,交付和登记两种基本的物权变动公示方法又可以具体分为交付要件主义、交付公示主义、登记要件主义、登记公示主义等不同的规则,如何适用取决于具体的物权变动行为,交付和登记仍将毫无疑问地成为物权变动规则的基石。

  综上,一部成功完整的民法典应当具备物权法内容,而一部系统全面的物权法则必须确立起清晰实用的物权变动规则。由于笔者对现行物权理论存在一些疑问,遂作拙文以期抛砖引玉,文笔、思路浅薄浮燥,望各位同仁给予指正点拨。


作者单位:河南省许昌市魏都区人民法院

山东省人民政府办公厅关于印发山东省基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施办法(试行)的通知

山东省人民政府办公厅


山东省人民政府办公厅关于印发山东省基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施办法(试行)的通知

鲁政办发〔2010〕76号



各市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:

  《山东省基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施办法(试行)》已经省政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


                            山东省人民政府办公厅
                           二○一○年十二月二十七日




山东省基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施办法(试行)



第一章 总 则



  第一条 为确保国家基本药物制度顺利实施,做好我省基层医疗卫生机构基本药物集中采购工作,切实保障群众基本用药,减轻医药费用负担,根据《国务院办公厅关于印发建立和规范政府办基层医疗卫生机构基本药物采购机制指导意见的通知》(国办发〔2010〕56号)及卫生部等九部委《关于印发〈关于建立国家基本药物制度的实施意见〉的通知》(卫药政发〔2009〕78号)等有关文件精神,结合我省实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于参加我省基本药物集中采购活动的医疗卫生机构、药品生产和经营企业及其他各方当事人。

  第三条 本办法所称基本药物包括国家基本药物和我省增补药物;所称基层医疗卫生机构是指实施国家基本药物制度的政府办基层医疗卫生机构。

  鼓励其他医疗卫生机构参加基本药物集中采购。

  第四条 基本药物集中采购坚持以下原则:

  (一)政府主导与市场机制相结合;

  (二)质量优先、价格合理;

  (三)坚持全国统一市场,维护公平竞争环境。

  第五条 加强基本药物采购的信息化建设。基本药物集中采购平台为政府建立的非营利性网上采购系统,面向基层医疗卫生机构、药品生产和经营企业提供基本药物采购、配送、结算服务。

  不断拓展基本药物集中采购平台的功能,实现卫生行政部门、基本药物生产经营企业和基层医疗卫生机构之间的信息共享,建立起基本药物从出厂到使用全过程实时更新的供应信息系统,动态监管和分析基本药物生产、流通、库存和使用情况。

  开展电子交易,节约交易成本,提高交易透明度。



第二章 采购机构及其职责



  第六条 省药品集中采购服务中心是我省基本药物集中采购代理机构,根据采购人的委托办理采购事宜,对基本药物采购直接负责,要严格按照有关规定开展采购,保障基本药物的质量和供应,合理有效降低采购价格。

  第七条 省药品集中采购服务中心作为集中采购的责任主体,应履行下列职责:

  (一)利用基本药物集中采购平台开展基本药物采购工作,负责平台的使用、管理和维护;

  (二)定期汇总基层医疗卫生机构基本药物需求,编制基本药物集中采购计划,按照临床必需和基层实际确定基本药物采购的具体剂型、规格、质量要求,明确采购数量;

  (三)实施基本药物采购,并与药品供应企业签订购销合同,负责合同执行;

  (四)设立专用账户,制定具体付款流程和办法,对各基层医疗卫生机构基本药物货款进行统一支付。

  省药品集中采购服务中心在提供服务过程中不得向企业和基层医疗卫生机构收取费用,其必要的工作经费列入财政预算。



第三章 集中采购



  第八条 基本药物实行以省为单位集中采购、统一配送;发挥集中批量采购优势,招标和采购结合,签订购销合同,一次完成采购全过程,最大限度地降低采购成本,促进基本药物生产和供应。通过建立和规范基本药物采购机制,实现基本药物安全有效、品质良好、价格合理、供应及时,逐步建立起比较完善的基层用基本药物供应保障体系,使群众真正得到实惠。

  基本药物集中采购周期原则上一年一次。

  第九条 充分听取基层医疗卫生机构意见。要发挥基层医疗卫生机构管理者和医务工作者在基本药物采购中的积极作用。在采购计划制定、评标、谈判等重要环节,基层医疗卫生机构管理者和医务人员代表不少于50%。

  参加集中采购评标、谈判等有关人员的名单在采购结果确定前应当保密。

  第十条 根据基层用药的实际需求,合理确定基本药物采购的具体剂型、规格和包装。每种基本药物采购的剂型原则上不超过3种,每种剂型对应的规格原则上不超过2种,并兼顾成人和儿童用药需要。国家另有规定的执行相关规定。

  第十一条 加强基本药物市场价格调查。省级卫生行政和价格主管等相关部门要对基本药物近3年市场实际购销价格进行全面调查,包括社会零售药店零售价格以及基本药物制度实施前基层医疗卫生机构的实际进货价格。市场实际购销价格应作为基本药物采购的重要依据,并将国家发展改革委公布的全国平均采购价格作为参考,原则上集中采购价格不得高于市场实际购销价格。

  省药品集中采购服务中心通过集中采购确定的采购价格(包括配送费用)即为基层医疗卫生机构实际销售价格。

  第十二条 区分情况分类采购。区分基本药物的不同情况,采取不同的采购方式:

  对独家生产的基本药物,采取与生产企业或者批发企业进行单独议价的方式进行采购。

  对基层必需但用量小的特殊用药、急救用药,采用邀请招标、询价采购或者定点生产的方式采购,也可以集中打包向药品批发企业采购(含配送)。

  对临床常用且价格低廉(日平均使用费用3元以下)或者经多次采购价格已基本稳定的基本药物,采取邀请招标或者询价采购的方式采购。

  对基本药物中的麻醉药品、精神药品、免费治疗的传染病和寄生虫病用药、免疫规划用疫苗、计划生育药品及中药饮片,仍按国家现有规定采购。

  其他基本药物均进行公开招标采购。招标中如出现企业投标价格均高于市场实际购销价格,省药品集中采购服务中心应与投标企业依次进行单独议价,均不能达成一致的,即宣布废标。

  对通过以上方式均未能采购到的基本药物,经省级卫生行政部门同意,省药品集中采购服务中心可以寻找替代剂型、规格重新采购,或者委托有资质的企业定点生产,并及时上报卫生部和国务院深化医药卫生体制改革领导小组办公室(以下简称国务院医改办公室)备案,同时向省医改领导小组报告。

  无论采取上述哪种方式采购,供货主体都要对药品的质量和供应一并负责。2011年4月1日起,不采购未入药品电子监管网及未使用基本药物信息条形码统一标识的企业供应的基本药物。

  第十三条 实行基本药物带量采购。在省级集中采购初期,采取单一货源承诺的方式进行采购。即对每种基本药物(具体到剂型和规格)只选择一家企业采购,使该企业获得供货区域内该药品的全部市场份额,我省所有政府办基层医疗卫生机构使用的基本药物(具体到剂型和规格)只由这一家企业供应。对于一家企业无法满足供应的药品,经省医改领导小组同意,省卫生行政部门按照企业供应能力及预计采购数量等因素,将全省划分成不同的供货区域采购。

  根据试行情况,完善采购办法,逐步实现基本药物以省为单位量价挂钩集中采购。

  第十四条 基本药物公开招标采购采用“双信封”的招标制度,即投标人在编制标书时,分别编制经济技术标书和商务标书,并同时投两份标书。经济技术标书主要对企业生产规模、配送能力、销售额、行业排名、市场信誉,以及GMP(GSP)资质认证、药品质量抽验抽查历史情况、电子监管能力等指标进行评审,保证基本药物质量。经济技术标评审中,客观分值不应少于三分之二,主观分值不应超过三分之一。只有经济技术标书评审合格的企业才能进入商务标书评审,商务标书评审实行网上远程开标,由价格最低者中标。商务标书中的投标报价应包含配送费用。

  中标生产企业自行委托经营企业进行配送或者直接配送。

  第十五条 建立基本药物采购信息公开制度。在采购结束3个工作日内,省级卫生行政部门应主动向社会公布基层医疗卫生机构基本药物采购价格、采购数量和中标企业,接受社会监督,同时报卫生部备案并抄国务院医改办公室,及时向省医改领导小组报告。

  第十六条 省药品集中采购服务中心通过集中采购确定供货企业后,供货企业要将拟供货的药品样品送省食品药品监管部门备案。

  第十七条 建立严格的诚信记录和市场清退制度。药品生产经营企业有下列行为之一的,记录在案并按以下规定进行处理:一次违规处以警告,并责令限期纠正或整改;逾期不改或再次违规的,由省级卫生行政部门将违法违规企业和法人代表名单及违法违规情况向社会公布,并报国家有关部门,该企业及其法人代表(包括其他省〈区、市〉卫生行政部门公布的违法违规企业及其法人代表)2年内不得参与我省任何药品的招标采购。违反法律法规规章的,依法予以处罚。

  (一)采购过程中提供虚假证明文件的;

  (二)蓄意抬高价格或恶意压低价格的;

  (三)中标后拒不签订合同的;

  (四)供应质量不达标药品的;

  (五)未按合同规定及时配送供货的;

  (六)向采购机构、基层医疗卫生机构和个人进行贿赂或变相贿赂的。

  卫生等有关部门要对参与以上违法违规行为的采购机构、医疗卫生机构及相关人员按有关规定予以处罚,并公开其不良记录,接受社会监督。



第四章 购销合同的签订与履行



  第十八条 省药品集中采购服务中心代表基层医疗卫生机构与供货企业签订购销合同,明确品种、剂型、规格、数量、价格、供货时间和地点、付款时间、履约方式、违约责任等,并负责合同的执行。如合同约定的采购数量不能满足临床用药需要,基层医疗卫生机构可以提出申请,由省药品集中采购服务中心与供货企业签订追加合同,各供货企业原则上不得拒绝。

  各县级卫生行政部门统一组织辖区内基层医疗卫生机构与省药品集中采购服务中心签订授权或者委托协议。

  基层医疗卫生机构按照协议定期向省药品集中采购服务中心提出基本药物用药需求,并按协议约定及时付款。

  第十九条 严格基本药物采购付款制度,并在购销合同中明确付款程序和时间。供货企业按照合同要求将药品配送到基层医疗卫生机构后,基层医疗卫生机构进行交货验收并出具签收单,省药品集中采购服务中心根据签收单付款,原则上从交货验收合格到付款不得超过30个工作日。未能按时付款的,省药品集中采购服务中心要向企业支付违约金,并追究违约单位的责任。省药品集中采购服务中心设立专用账户,制定具体付款流程和办法,对各基层医疗卫生机构基本药物货款进行统一支付。在首次支付基本药物货款时,各县(市、区)财政部门向当地卫生行政部门预付一次性基本药物周转资金,周转资金数额按当年基本药物采购额的10%确定。由县(市、区)卫生行政部门按付款流程和办法将周转资金及基本药物货款汇缴到省药品集中采购服务中心专用账户,确保基本药物货款及时支付。基层医疗卫生机构基本药物货款不得挪用,违法违规者追究相应责任。



第五章 组织领导和监督管理



  第二十条 省人民政府对基本药物采购负总责。省卫生行政部门是我省基本药物集中采购的主管部门,负责搭建省级集中采购平台,对采购机构和基层医疗卫生机构进行管理和监督;指导采购机构根据供货主体和实际情况,合理设定具体招标办法;协调解决采购中出现的问题;加强对合理编制基本药物采购计划的指导和协调;开展定期评估,定期向省医改领导小组报告药品集中采购相关情况,确保基本药物采购工作顺利实施。

  省食品药品监管部门要完善基本药物信息条形码(电子监管码)和药品电子监管平台,对基本药物进行全品种电子监管;加强对基本药物质量的抽验,必要时将抽检药品与备案样品进行比对,对质量出现问题的要按照有关规定进行惩处,并及时向社会公布。

  省价格主管部门要加强对基本药物成本调查和市场购销价格监测,动态调整我省增补药物指导价格水平,指导省药品集中采购服务中心合理确定集中采购价格;加强对基本药物价格执行情况的监督检查,依法查处各种价格违法行为。

  省发展改革、财政、经济和信息化、人力资源社会保障、商务、监察等相关部门也要各司其职、密切配合,加强对采购主体和采购全过程的监督。

  县级以上人民政府对辖区内基层医疗卫生机构基本药物采购负总责,卫生等部门承担相应责任。

  第二十一条 坚持阳光采购,加强社会监督。由监察、纠风办等有关部门和人大代表、政协委员、群众代表、新闻媒体、基层医务人员等社会各界组成我省基本药物集中采购监督委员会,对基本药物采购过程进行监督。

  建立有奖举报制度,营造公开、公平、公正的采购环境。

  第二十二条 各级、各有关部门要加强宣传培训,争取药品生产流通企业、基层医疗卫生机构及社会各界的理解和支持。要密切跟踪研究新情况、新问题,妥善处理因基本药物集中采购产生的矛盾,不断完善政策措施。

  第二十三条 各级、各有关部门要利用建立和规范基本药物采购机制的契机,引导和规范基层医务人员用药行为。加强基层医务人员的培训和考核,尽快推进基本药物临床应用指南和处方集在基层普遍使用,利用信息系统对基层医疗卫生机构和医务人员的用药行为进行监管。加大宣传力度,引导群众转变用药习惯,促进临床首选和合理使用基本药物。



第六章 附 则



  第二十四条 本办法由省卫生厅负责解释。

  第二十五条 本办法自公布之日起施行。



商务部办公厅关于进一步推进清理在市场经济活动中实行地区封锁规定工作的通知

商务部办公厅


商务部办公厅关于进一步推进清理在市场经济活动中实行地区封锁规定工作的通知

商建字[2005]14号


  为了贯彻落实党的十六届三中全会关于打破地区封锁,加快建设全国统一市场的精神,商务部、监察部、国务院法制办、财政部、交通部、税务总局、质检总局等七部门于2004年6月下旬联合下发了《关于清理在市场经济活动中实行地区封锁规定的通知》(商建发[2004]309号 以下简称《通知》),要求各地对市场经济活动中实行地区封锁的各种规定进行清理。在此次清理工作中,大多数地区本着认真负责的精神,做了大量全面、细致的工作,为打破地区封锁,规范商品流通秩序,改善商品交易环境,促进全国统一市场的建设起到了积极的推动作用。

  目前,我部已陆续收到各地上报的清理工作总结。其中,绝大多数省、自治区、直辖市未对清理文件数量进行统计,也未按《通知》的要求向社会公布清理结果。针对上述问题,为切实做好清理工作,经商国务院法制办同意,请各地在前一阶段清理工作的基础上,于2005年6月底前抓紧完成以下两项工作:

  一、清理工作结束后,省级人民政府商务主管部门要会同法制机构共同汇总本地区清理结果,由省级人民政府法制机构将附件1、2所列的各项内容,在省内主要媒体公布。公布情况连同省级人民政府商务主管部门撰写的清理工作总结一并上报商务部、国务院法制办公室。

  二、各地要对拟修改和拟废止的文件,提出修改和废止的具体时间表,认真填写附件3所列内容,上报商务部、国务院法制办公室。

  特此通知。

  附件:1. 审核清理文件统计表
     2. 已修改和已废止文件目录
     3. 拟修改和拟废止文件目录



商务部办公厅
二〇〇五年三月二十二日