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合同诈骗罪的认定/刘亮

时间:2024-07-12 17:28:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9613
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合同诈骗罪的认定

刘亮


  合同诈骗罪,指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中以虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。
  一、合同诈骗罪的犯罪构成
  1、本罪所侵犯的客体是复杂客体,它既侵犯了国家对经济合同的管理秩序,也侵犯了公私财产的所有权。在这双层客体中前者的社会危害性更为突出。
  2、本罪客观方面表现为:在签订、履行经济合同的过程中,以虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取对方当事人财物、数额较大行为。刑法第二百二十四条规定了本罪客观方面五种犯罪行为形式:以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同; 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。这里所称的票据,主要指能作为担保凭证的银行资信证明, 金融票据,包括汇票、本票和支票等。所谓其他产权证明,包括土地使用权证、房屋所有权证以及能证明动产、不动产的各种有效证明文件;没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同。例如西藏某公司与内地某公司在签订合同后,内地某公司 履行一小部分合同,诱骗西藏某公司继续履行合同的主要部分,将一部分款项汇入内地某公司,内地某公司达到目的后便以种种理由不再履行合同, 该内地某公司的行为就是合同诈骗的行为。此案经西藏自治区高级人民法院终审以合同诈骗罪判处被告人潘晓刚无期徒刑;受收对方当事人给付的货物、货款预付款或者担保财产后逃匿;以其他方法骗取对方当事人财 物。这里所说的其他方法,是指在签订、履行经济合同过程中使用的上述四种方法以外,以签订、履行经济合同为手段,骗取合同对方当事人交付货物、预付款、货款或者定金及其他担保财物的行为口在司法实践中,合同诈骗是一种高智商的犯罪,犯罪人往往会利用一些高科技手段或从事的某项 专业来行骗。
  3、本罪的主体是一般主体,包括个人和单位。
  4、本罪的主观方面出于故意,并且必须以非法占有对方当事人财物为目的。具体的内容为,明知自己没有履行合同的能力或者根本不想履行合同, 而故意采用虚构事实,隐瞒真相的手段欺骗对方当事人与之签订合同或者进行虚假担保,或者在履行合同过程中以少骗多达到骗取财物的目的。这里所说的故意包括了直接故意和间接故意。直接故意,即犯罪人从签订经济合同时起,就以骗取对方当事人财物,非法占有为目的,其行为主要表现为骗取财物后,席卷而逃。间接故意,即犯罪人在签订合同时,根本就不考虑合同能否履行,能履行就履行一些,不能履行就侵吞口其行为主要表现在,合同订立后,在拿到货物或价款后,对合同的履行采取放任的态度,甚至肆意挥霍对方的现金、定金或货物,或者把定金或货物等财产用于合同规定的范围 以外的事项。
  二、合同诈骗罪的特点
  利用经济合同诱骗犯罪,是在我国实行社会主义市场经济体制后,民事法律制度逐步完善的过程中,出现的一种新型的经济诈骗犯罪,这种发生在经济领域内的犯罪,与传统的财产诈骗犯罪相比较,具有以下特点:
  1、犯罪主体已经从原来的个人发展到了以群体单位为本位。犯罪人往往以法人或其他组织的合法代表出现,不仅有工商注册,银行帐户(但多数为虚假的资信证明)而且还有上级机关的批文等,以此骗取对方当事人的信任。甚至有些犯罪分子还成立专门的经济组织行骗,导致集体责任与个人犯罪交织在一起,案发后,互相推诿,难以认定。
  2、诈骗对象已由针对个人财产的单一化,转而指向所有的国营企业、集体企业、个体工商户、中外合营合资企业、外资独资企业以及其他各种经济组织和单位,诈骗对象的范围很大。
  3、犯罪多以商业活动的方式进行。利 用合同诈骗多以提供先进技术、紧销商品或以开发项目等为诱饵,签订虚假合同,骗取财产。
  4、诈骗的数额,一般都很大。动辄几万、几十万,甚至上百上千万,还有上亿元的大案。其后果是严重扰乱了社会主义市场经济秩序,社会危害十分严重。
  三、合同诈骗罪的认定
  认定合同诈骗罪,最主要的是应当划清经济诈骗与合同纠纷的界限。经济合同纠纷是指合同双方当事人有具体履行合同的主观目的,签订合同后, 在签订、履行合同的过程中,由于客观原因导致合同内容无法全部或部分履行,无法归还对方当事人已经交付的财物或者其他的争议。合同诈骗罪与经济合同纠纷的主要区别在于: (1)签订合同的目的不同。前者是以签订合同为手段,从而达到非法占有对方财物的目的。而后者不具有这种目的,主观上是为了履行合同。(2)采取的手段不同,前者是虚构事实,设计骗局,签订合同是假,骗财是真;而后者签订合同则有一定的事实根据,具备一定的物质基础。(3)履行合同的能力不同。前者根本没有履行能力,或者有履行能力也不想履行合同;而后者则有全部或者部分履行能力。(4)合同所得财物去向不同,前者往往将骗得的钱财大肆挥霍,或者将钱挪作其他非法经营之 中;而后者则用于正常性经营。(5)未能履行合同的原因不同。前者是由于行为人根本不想履行合同而未履行;后者则是由于出现了行为人意料之外的原因而未能履行。


北安市人民法院 刘亮

江西省森林防火条例

江西省人大常委会


江西省人民代表大会常务委员会公告

  第108号


  《江西省森林防火条例》已由江西省第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于2012年9月27日修订通过,现将修订后的《江西省森林防火条例》公布,自2012年10月1日起施行。



  江西省人民代表大会常务委员会

  2012年9月27日

  

江西省森林防火条例

(1989年7月15日江西省第七届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 1994年2月22日江西省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议第一次修正 1996年12月20日江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议第二次修正 2012年9月27日江西省第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议修订)



目 录

  第一章 总 则

  第二章 森林火灾的预防

  第三章 森林火灾的扑救

  第四章 灾后处置

  第五章 保障措施

  第六章 法律责任

  第七章 附 则

  第一章 总 则

  第一条为了有效预防和扑救森林火灾,保障人民生命财产安全,保护森林资源,维护生态安全,根据《中华人民共和国森林法》和国务院《森林防火条例》等有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本省行政区域内森林火灾的预防和扑救,适用本条例。

  第三条 森林防火工作实行预防为主、积极消灭的方针。

  第四条 森林防火工作实行各级人民政府行政首长负责制。

  各级人民政府应当按照分级负责、属地管理的原则建立健全森林防火责任制度,签订森林防火责任书,实行目标管理。

  第五条 县级以上人民政府设立的森林防火指挥机构负责组织、协调和指导本行政区域的森林防火工作,其主要职责是:

  (一)宣传、贯彻森林防火法律、法规、规章和政策;

  (二)指导森林防火责任制的建立;

  (三)组织开展森林防火安全检查,督促有关森林火灾隐患整改;

  (四)组织、协调和指挥本行政区域的森林火灾扑救;

  (五)研究、协调本行政区域有关森林防火工作的重大问题。

  县级以上人民政府森林防火指挥机构应当建立专职指挥制度,加强对专职指挥人员的培训,推进森林火灾扑救专业化、规范化。

  森林防火指挥机构办公室设在同级人民政府林业主管部门。

  第六条县级以上人民政府林业主管部门负责本行政区域森林防火的监督和管理工作,承担本级人民政府森林防火指挥机构的日常工作。

  县级以上人民政府其他有关部门按照职责分工,负责有关的森林防火工作。

  乡(镇)人民政府、街道办事处应当按照森林防火责任,做好本辖区的森林防火工作。

  第七条林区的村(居)民委员会和自然保护区、风景名胜区、森林公园的管理机构以及其他相关单位,应当健全森林防火组织,订立森林防火公约,划定森林防火责任区,实行森林防火分片包干责任制。

  森林、林木、林地的经营单位和个人,按照谁经营、谁负责的原则,承担其经营范围内的森林防火责任。

  第八条森林防火工作涉及本省两个以上行政区域的,有关人民政府应当建立森林防火联防机制,确定联防责任区域,制定联防制度和措施,实行信息共享,并加强监督检查,共同做好联防区域的森林防火工作。

  第九条 有下列情形之一的单位和个人,由县级以上人民政府按照有关规定给予表彰、奖励:

  (一)认真落实森林防火责任制,森林防火工作成效显著的;

  (二)发现森林火灾及时报告,避免重大损失的;

  (三)扑救森林火灾表现突出的;

  (四)推广和运用森林防火技术取得显著成效的;

  (五)为预防和扑救森林火灾作出其他突出成绩的。

  第二章 森林火灾的预防

  第十条县级以上人民政府林业主管部门应当会同发展改革部门根据上一级森林防火规划,结合本地实际,组织编制本行政区域的森林防火规划,报本级人民政府批准后组织实施。

  第十一条县级以上人民政府林业主管部门应当依照国务院《森林防火条例》的规定,编制森林火灾应急预案,报本级人民政府批准,并报上一级人民政府林业主管部门备案。

  井冈山、庐山、南昌西山以及其他林区的国家级自然保护区、风景名胜区和森林公园的管理机构应当编制本区域森林火灾专项应急预案,报省人民政府林业主管部门备案。

  县级人民政府应当组织林区的乡(镇)人民政府、街道办事处根据森林火灾应急预案,制定森林火灾应急处置办法;村(居)民委员会应当按照森林火灾应急预案和森林火灾应急处置办法的规定,协助做好森林火灾应急处置工作。

  县级以上人民政府及其有关部门和单位应当根据实际情况组织开展森林火灾应急预案演练。

  第十二条县级以上人民政府应当根据森林防火规划,建立火灾监测预警系统和指挥通信系统,设置火情瞭望台、火险监测站和电子监控、无线通信等设施、设备;在林区主要入口或者人员活动频繁的地方设立森林防火警示宣传标志;合理营造生物防火林带或者开设防火隔离带,建设防火通道;按照国家规范要求建设森林火灾扑救物资储备库,储备森林防火物资和器材。

  任何单位和个人不得破坏或者非法占用森林防火警示宣传标志、火情瞭望台、火险监测站和电子监控、无线通信等设施、设备。

  第十三条各级人民政府及其林业、教育、司法行政、广播电视等部门和新闻媒体应当组织和开展经常性的森林防火宣传,普及森林防火法律法规和安全避险知识,增强全社会森林防火意识。

  每年10月为本省的森林防火宣传月。春节、清明、冬至等森林火灾易发期,各级人民政府、村(居)民委员会和有关单位应当采取有效措施,加强森林防火宣传。

  第十四条在林区依法开办工矿企业、设立旅游区、新建开发区或者建设其他可能影响森林防火安全的工程设施的,应当营造生物防火林带或者开设防火隔离带、设置森林防火警示宣传标志等森林防火设施。森林防火设施应当与该建设项目同步规划、同步设计、同步施工、同步验收。规划、验收阶段,有关项目审批部门审批时应当征求同级人民政府林业主管部门的意见。

  第十五条电力、电信线路和石油天然气管道的森林防火责任单位应当定期对穿越林区的电线、电缆、管道进行安全检测检修,采取有效防火措施,防止因线路、管道故障引发森林火灾。

  因林木生长危及电线、电缆或者其他管线安全,导致森林火灾隐患的,应当及时采取消除措施。需要砍伐林木的,应当依法报林业主管部门批准。

  第十六条 县级人民政府和有森林防火任务的管理机构应当根据实际需要建立专业森林消防队伍。

  林区的乡(镇)人民政府、街道办事处和林场应当根据实际需要,建立半专业森林消防队伍。

  县级人民政府应当指导森林经营单位和林区的村(居)民委员会建立群众扑火应急队伍。

  专业、半专业森林消防队伍和群众扑火应急队伍应当配备扑救工具和装备,定期进行培训和演练。

  省、设区的市人民政府设立的森林消防机构,负责指导本行政区域森林消防队伍的建设和教育培训工作。

  第十七条林区的村(居)民委员会和森林、林木、林地的经营单位、个人,应当根据实际需要配备专职或者兼职护林员,承担下列森林防火职责:

  (一)宣传森林防火法律、法规、规章和政策,讲解防火知识;

  (二)巡山护林,管理野外用火,制止违反规定的野外用火行为,消除火灾隐患;

  (三)及时报告火情,参加森林火灾扑救,协助调查森林火灾案件。

  林区的村(居)民委员会可以根据实际需要配备森林火灾信息员,森林火灾信息员应当及时报告火情。

  第十八条森林防火是一项全年性的工作,每年10月1日至翌年4月30日为本省森林防火重点期。县级以上人民政府可以根据本地实际决定提前或者延长森林防火重点期,决定提前或者延长森林防火重点期的,应当向社会公布并报上一级人民政府森林防火指挥机构备案。

  县级以上人民政府应当根据本行政区域内森林资源分布状况和森林火灾发生规律,划定森林防火区, 并向社会公布。

  第十九条县级以上人民政府森林防火指挥机构应当组织有关部门对森林防火区内有关单位的森林防火工作进行检查;对检查中发现的森林火灾隐患,县级以上人民政府林业主管部门应当及时向有关单位下达森林火灾隐患整改通知书,责令限期整改,消除隐患。

  森林防火重点期内,县级以上人民政府森林防火指挥机构和林区的乡(镇)人民政府、街道办事处应当建立二十四小时值班制度。

  春节、清明、冬至期间和春耕备耕、秋收季节,各级人民政府应当组织有关部门和人员加强野外用火监测,严防森林火灾发生。

  第二十条森林防火重点期内,禁止在森林防火区烧荒、烧田埂草、烧草木灰、焚烧秸杆、吸烟、烤火、野炊、焚香烧纸、燃放烟花爆竹等一切野外用火。

  因造林整地、烧除疫木等特殊情况确需野外用火的,必须经县级人民政府批准。

  申请野外用火的,按照下列程序办理:

  (一)向县级人民政府林业主管部门提交包括用火目的、地点、面积以及防火安全措施等内容的书面用火申请。

  (二)县级人民政府林业主管部门应当实地核查用火单位或者个人的防火安全措施。

  (三)县级人民政府林业主管部门应当自受理之日起五个工作日内提出是否予以批准的意见,报本级人民政府决定。予以批准的,应当报上一级人民政府森林防火指挥机构备案;不予批准的,应当将不予批准的理由书面告知用火单位或者个人。

  经批准野外用火的,县级人民政府林业主管部门应当书面告知所在地的乡(镇)人民政府,由所在地的乡(镇)人民政府有计划地组织实施,并派员配合县级人民政府林业主管部门到现场进行指导。

  经批准野外用火的,用火单位或者个人应当指定专人负责,事先开好防火隔离带,组织扑火人员,在森林火险等级三级以下天气条件下用火;用火结束后,应当检查清理火场,确保火种彻底熄灭,严防失火。

  第二十一条森林防火重点期内,森林、林木、林地的经营单位和个人应当设置森林防火警示宣传标志,并对进入其经营范围的人员进行森林防火安全宣传。

  进入林区的旅客列车和汽车,司乘人员应当对旅客进行防火安全教育,严防旅客丢弃火种。

  第二十二条森林防火重点期内,省人民政府可以决定在森林防火区设立临时性的森林防火检查站。县级以上人民政府和有森林防火任务的管理机构应当加强森林防火巡查。执行检查、巡查任务的人员应当佩戴专用标志,对进入车辆和人员进行森林防火检查,对携带的火源、火种、易燃易爆物品应当集中保管,任何单位和个人应当予以配合。

  第二十三条森林防火重点期内,预报有高温、干旱、大风等高火险天气的,县级以上人民政府应当划定森林高火险区,规定森林高火险期。必要时,县级以上人民政府可以根据需要发布命令,严禁一切野外用火;对可能引起森林火灾的居民生活用火应当严格管理。

  第二十四条 县以上气象主管机构应当及时提供森林火险气象等级预报信息,必要时实施人工影响天气作业,降低森林火险等级。

  广播、电视、报纸、政府门户网站等应当根据森林防火指挥机构的要求,无偿向社会播发或者刊登森林火险天气预报。

  第二十五条对无民事行为能力人和限制民事行为能力人负有监护责任的单位和个人,应当履行监护职责,严防被监护人进入森林用火、玩火。

  第三章 森林火灾的扑救

  第二十六条 县级以上人民政府应当公布森林火警电话,建立森林防火值班制度。

  任何单位和个人发现森林火灾,应当立即报警。当地人民政府或者森林防火指挥机构接到报警后,应当立即调查核实,采取相应的扑救措施,并按照有关规定报告上级人民政府和森林防火指挥机构。

  毗邻交界地区发现森林火灾的,当地森林防火指挥机构应当立即全力组织扑救,并互通信息,互相配合,不得互相推卸责任。

  第二十七条发生下列森林火灾,所在地的市、县(区)人民政府森林防火指挥机构应当立即报告省人民政府森林防火指挥机构,省人民政府森林防火指挥机构应当按照规定报告省人民政府,并及时通报有关部门:

  (一)省际交界地区的森林火灾;

  (二)造成人员死亡或者重伤的森林火灾;

  (三)受害面积在一百公顷以上的森林火灾;

  (四)威胁村庄、居民区和重要单位、设施的森林火灾;

  (五)发生在国家级自然保护区、风景名胜区、森林公园及其他重点林区的森林火灾;

  (六)超过十二个小时尚未扑灭明火的森林火灾;

  (七)需要省人民政府支援扑救的森林火灾;

  (八)其他影响重大的森林火灾。

  第二十八条发生森林火灾,县级以上人民政府森林防火指挥机构或者乡(镇)人民政府及有关单位应当按照规定立即启动森林火灾应急预案或者应急处置办法,根据火灾现场情况,合理确定扑救方案,组织人员、调集所需物资并指定负责人及时到达森林火灾现场具体指挥森林火灾的扑救。

  发生森林火灾时,有关部门以及森林消防、群众扑火应急等扑火队伍,应当按照森林火灾应急预案和森林防火指挥机构的统一指挥,做好扑救森林火灾的有关工作。

  在森林火灾现场,可以根据需要设立扑火前线指挥部。

  第二十九条驻赣武装警察森林部队执行森林火灾扑救任务,由省人民政府森林防火指挥机构统一调动,并接受火灾发生地森林防火指挥机构的统一指挥。

  省人民政府支持驻赣武装警察森林部队建设,提高其扑救森林火灾的作战能力。

  第三十条扑救森林火灾,应当坚持以人为本、科学扑救,全力救助遇险人员,及时疏散、撤离受火灾威胁的群众,并做好火灾扑救人员的安全防护,尽最大可能避免和减少人员伤亡。

  扑救森林火灾应当以专业、半专业森林消防队伍为主要力量,不得动员残疾人、孕妇、未成年人和其他不适宜参加森林火灾扑救的人员参加。

  第三十一条 因扑救森林火灾的需要,县级以上人民政府森林防火指挥机构可以决定采取下列措施:

  (一)开设应急防火隔离带或者转移疏散人员;

  (二)拆除或者清除阻碍森林火灾扑救的有关建筑物、构筑物、设施等障碍物;

  (三)人工增雨、应急取水;

  (四)实行局部交通管制;

  (五)调动供水、供电、供气、通信、医疗救护、交通运输等有关单位协助灭火救援;

  (六)其他应急措施。

  因扑救森林火灾需要征用物资、设备、交通运输工具的,由县级以上人民政府决定。森林火灾扑灭后,应当及时返还被征用的物资、设备和交通工具,并依照有关法律法规的规定给予补偿。

  第四章 灾后处置

  第三十二条县级以上人民政府林业主管部门应当会同有关部门对森林火灾发生原因、肇事者、事故责任和损失情况等进行调查和评估,并在森林火灾扑灭后十五个工作日内向本级人民政府提交调查报告。

  发生在行政区域交界地着火点位置不清的森林火灾,由上一级人民政府林业主管部门会同相关部门进行调查。

  人民政府应当根据调查报告,在十五个工作日内确定森林火灾责任单位和责任人,并交有关机关依法处理。

  第三十三条森林火灾扑灭后,当地人民政府林业主管部门应当及时对森林火灾的有关情况建立档案,并指定专人负责森林火灾情况统计,按要求上报。

  第三十四条森林火灾信息由县级以上人民政府森林防火指挥机构或者林业主管部门按照规定的权限向社会发布,其他任何单位和个人不得擅自发布。

  第三十五条对因扑救森林火灾负伤、致残或者死亡的人员,按照国家有关规定给予医疗、抚恤。符合烈士评定条件的,依照《烈士褒扬条例》《军人抚恤优待条例》的有关规定办理。

  第三十六条省或者设区的市森林防火指挥机构决定调动专业森林消防队伍跨区域执行扑救任务的,应当给予执行扑救任务的森林消防队伍适当补助。

  参加森林火灾扑救的人员的误工补贴和生活补助以及扑救森林火灾所发生的其他费用,按照省人民政府规定的标准,由森林火灾肇事单位或者个人支付;起火原因不清的,由起火单位支付。

  森林火灾肇事单位、个人或者起火单位确实无力支付的部分,由当地人民政府支付。

  误工补贴和生活补助以及扑救森林火灾所发生的其他费用,可以由当地人民政府先行支付。

  第三十七条因森林防火责任不落实,防控措施不力,造成野外火源失控、森林火灾频发、发生人员伤亡或者重大以上的森林火灾的县(市、区),由省人民政府森林防火指挥机构依照省有关规定将其确定为森林防火重点管理县(市、区),予以督促整改。

  第五章 保障措施

  第三十八条县级以上人民政府应当将森林防火基础设施建设纳入国民经济和社会发展规划,并将森林防火专项经费纳入本级财政预算,加强预防、扑救和基础保障等工作。

  第三十九条在林区依托森林资源从事旅游活动的景区景点经营单位,应当采取森林防火措施,落实森林防火责任,每年将不低于百分之三的门票收入用于本单位经营区域的森林防火。

  第四十条省人民政府加强航空护林工作,建立相关单位参与的航空护林协作机制,完善航空护林基础设施建设,并保障航空护林所需经费。

  省人民政府林业主管部门所属的航空护林机构应当做好航空护林规划的拟定和实施、航空灭火的组织和协调以及相关飞行的管理和保障工作。

  第四十一条县级以上人民政府应当健全森林火灾保险保费补贴机制,鼓励和支持森林、林木、林地的经营单位和个人参加森林火灾保险。

  县级以上人民政府有关部门和有森林防火任务的管理机构应当为所属的专业森林消防队队员依法办理养老、医疗、工伤等社会保险,并办理人身意外伤害保险。

  鼓励乡(镇)人民政府和有森林防火任务的单位为所属的半专业森林消防队队员办理人身意外伤害保险。

  第四十二条森林防火专用车辆按照规定喷涂标志图案,安装警报器和标志灯具,车辆通行费和车辆购置税依照国家和本省的有关规定予以免除。

  森林防火专用车辆执行扑救森林火灾任务时,在确保安全的前提下,不受行驶路线、行驶方向、行驶速度和信号灯的限制,其他车辆和行人应当让行。

  第六章 法律责任

  第四十三条违反本条例规定,县级以上人民政府及其森林防火指挥机构、林业主管部门或者其他有关部门及其工作人员,有下列行为之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)未按照有关规定编制森林火灾应急预案的;

  (二)发现森林火灾隐患未及时下达森林火灾隐患整改通知书的;

  (三)对不符合森林防火要求的野外用火予以批准的;

  (四)瞒报、谎报或者故意拖延报告森林火灾的;

  (五)未及时采取森林火灾扑救措施的;

  (六)不依法履行职责的其他行为。

  第四十四条违反本条例规定,森林、林木、林地的经营单位或者个人未履行森林防火责任的,由县级以上人民政府林业主管部门责令改正,对个人处五百元以上二千元以下罚款,对单位处一万元以上二万元以下罚款;情节严重的,对个人处二千元以上五千元以下罚款,对单位处二万元以上五万元以下罚款。

  第四十五条违反本条例规定,森林防火区内的电力、电信线路和石油天然气管道的森林防火责任单位以及其他有关单位或者个人,拒绝接受森林防火检查或者接到森林火灾隐患整改通知书逾期不消除火灾隐患的,由县级以上人民政府林业主管部门责令改正,给予警告,对个人并处二百元以上一千元以下罚款,对单位并处五千元以上八千元以下罚款;情节严重的,对个人并处一千元以上二千元以下罚款,对单位并处八千元以上一万元以下罚款。

  第四十六条违反本条例规定,森林防火重点期内在森林防火区烧荒、烧田埂草、烧草木灰、焚烧秸杆、吸烟、烤火、野炊、焚香烧纸、燃放烟花爆竹等野外用火的,由森林防火人员进行教育劝阻或者制止违法行为,并可由县级以上人民政府林业主管部门或者乡(镇)人民政府给予警告,处二百元以上一千元以下罚款;情节严重的,处一千元以上三千元以下罚款。

  第四十七条违反本条例规定,森林防火重点期内未经批准擅自在森林防火区进行造林整地、烧除疫木等野外用火的,由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为,给予警告,对个人并处二百元以上一千元以下罚款,对单位并处一万元以上二万元以下罚款;情节严重的,对个人并处一千元以上三千元以下罚款,对单位并处二万元以上五万元以下罚款。

  违反本条例规定,森林防火重点期内经批准野外用火,而未按照规定的操作要求用火的,由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为,给予警告,对个人并处二百元以上五百元以下罚款,对单位并处五千元以上一万元以下罚款。

  第四十八条违反本条例规定,故意破坏或者非法占用森林防火警示宣传标志、火情瞭望台、火险监测站和电子监控、无线通信等设施、设备的,由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为,造成损毁的,责令赔偿损失;并给予警告,对个人处二百元以上一千元以下罚款,对单位处一万元以上二万元以下罚款。

  第四十九条违反本条例规定,在森林高火险期拒不执行县级以上人民政府发布的命令,在森林高火险区内野外用火,构成违反治安管理行为的,由森林公安机关依法处罚。

  违反本条例规定,造成森林火灾的,应当依法承担民事赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,除依照本条例第四十四条至第四十七条的规定追究法律责任外,县级以上人民政府林业主管部门可以责令责任人补种树木。

  第七章 附 则

  第五十条 本条例所称林区,是指本省行政区域内的山区、丘陵区和平原地区的林场及成片林地。

  第五十一条 本条例自 2012年10月1日起施行。  

控辩失衡的我国刑事辩护制度

摘 要:本文作者作为重庆中柱律师事务所的兼职律师,近期办理了一件重庆市近年来最大的一起因生产、销售地条钢而涉嫌“生产、销售伪劣产品罪”的刑事案件,对刑辩律师在刑事诉讼过程中的各种“难处”有了深刻的体会。然而掩卷反思,我发现刑事诉讼法以及刑法某些条款的不合理规定作为立法缺陷才是刑辩律师尴尬地位的根源。
关键词:刑事诉讼法;刑事辩护;律师执业风险;控辩失衡

一、我国刑事辩护制度控辩失衡的现状
1、刑事诉讼法对刑事辩护律师权利的规定未能落到实处
刑事诉讼中,控、辩双方的地位是平等的,诉讼中的权利是对等的。但是,律师阅卷、会见犯罪嫌疑人、调查取证等权利在实践中未能落到实处。
其一,会见难。刑诉法第96条规定 “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。但是,广大律师普遍感到会见难:制造种种理由、借口拖延;非涉密案件也要经过批准;限定会见时间、次数;控制问话内容、禁止记录等,这使会见流于形式。
其二,申请变更强制措施难。刑诉法第96条规定,律师在“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”,“可以为其申请取保候审”,刑诉法第75条还规定,“犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除强制措施。”然而笔者深深感到上述规定基本上是一纸空文,在我经办的重庆市经济犯罪侦查总队侦查的这起案件中,自犯罪嫌疑人被逮捕后即开始申请取保候审,但是一直到其被超期羁押,也没能成功。
其三,调查取证难。刑诉法没有明确规定律师在侦查阶段的调查取证权,只是规定辩护律师可以“收集与本案有关的材料”,而且必须征得被收集人的同意甚至司法机关的批准。实践中不但律师的调查取证总是受到办案机关的限制或制止,而且律师向法院、检察院要求复核或调取证据的申请更是常常不被采纳。无法调查取证,便难以获取对犯罪嫌疑人有利的证据,使得律师在庭审中难有作为。
其四,阅卷难。刑事诉讼过程中,律师查阅案卷材料,了解案情,是行使辩护权的关键和核心。但是,律师的这一重要权利并未落到实处。主要表现在检察院、法院留给律师查阅、摘抄、复制案卷的时间短,提供的材料不足,比如只提供证据目录而无证据内容,只提供证人名单而不提供证人证言,只提供被告人有罪和罪重的证据材料而没有无罪、罪轻、减轻或免除处罚的证据材料等等。
其五,律师的辩护意见采纳难。法院对控辩双方采取歧视性待遇,法官言行不中立。每当律师提出牵涉证据效力及司法公正的问题时,有的法官往往予以制止,限制辩护律师发言,司法天平明显的向控方倾斜。
2、职业报复——律师的执业权益遭到肆意侵害
我国刑法和刑事诉讼法对控辩双方采用不对等的立法使得执业律师的人身权利、民主权利常常遭到践踏。例如,刑诉法关于律师隐匿、毁灭、伪造证据,应当追究刑事责任的规定,刑法关于律师伪证罪的规定,就极为不平等。诉讼中违法乱纪,制造伪证的何止是律师,为什么要单独加以规定?实属世界罕见。
律师和侦查、控诉、审判机关一样,目的是为了保证国家法律的正确实施,但律师们没有权力。一些执法人员虽然执法水平不高,法律意识淡簿,但特权思想严重。他们将机关作为“衙门”,往往在律师身上显示作威作福的权力,显示对律师的傲慢与偏见。当律师在庭审辩论中提出不同的观点或论据后,就极力压制和打击,将庭上冲突直接带入案件的处理中,对律师实行赤裸裸的“职业报复”。

二、我国刑事辩护制度控辩失衡的原因
1、立法原因
一是宪法和刑事诉讼法规定的公、检、法三机关分工负责,互相配合、互相制约的原则忽视了辩护律师的作用;二是我国宪法、检察院组织法和刑事诉讼法规定检察院是国家法律监督机关,当检察院以法律监督机关的身份作为控诉方出席法庭时,其诉讼地位明显高于辩护律师,这造成检察院的控诉观点更易于被法官接受;三是刑诉法第38条规定律师隐匿、毁灭、伪造证据应当追究刑事责任,刑法第306条规定辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,产生了误导人们的负效应;四是刑事诉讼法许多条款对刑辩律师的正当权利作了种种限制,使得律师手脚遭到束缚,如第36条、37条、96条等。
2、司法体制
我国的司法体制是公、检、法占据绝对主要地位,律师的地位很低。控辩双方严重不平等,控方力量过于强大,辩方力量过于弱小。公、检、法是一家,强调互相配合,而很少强调互相监督、互相制约。律师成了体制外的异己力量。侦控机关权力过大,且缺少监督制约,加之司法权地方化、行政化倾向严重,使得律师在这种体制面前束手无策、无能为力。公、检、法时常召开联席会议,排斥律师。律师的水平再高、意见再有道理,司法机关不采纳,律师呼唤奈何!
3、思想观念
制度的引进与我国传统思想文化的冲突,是阻碍刑事辩护制度发展的又一原因。刑辩制度所追求的个人独立、平等、权利和合法的自由,同中国的传统思想文化大异其趣、南辕北辙。时至今日,国家本位、权力本位、义务本位的观念仍在相当多的公检法官员乃至普通民众的思想中起着支配作用。不少人错误地认为律师“是站在被告人立场上”、“为坏人说话”,“收人钱财,为人免灾”。这种观念痼疾阻碍了正当的律师刑事执业。司法人员一旦发现律师提出了不同的对案件认定有利于被告人的意见,就认为律师是在为被告人开脱罪责,是对他们作为司法官员尊严的挑战,最终的后果是当事人的合法权益得不到法律的保护。

三、建立控辩平衡的我国刑事辩护制度
1、从程序公正的高度认识控辩平衡的重要性
司法公正包括实体公正和程序公正,二者相辅相成,不可偏废任何一方。但在一个案件中,这两者并不总是统一的。那么在二者发生冲突时,哪个优先呢?其实程序的公正对法律而言是宏观上的,结果的公正是针对具体案件,是微观的。
长期以来,我国的刑事诉讼以发现案件的真实为目的,司法公正很大程度上停留在实体公正的层面上,程序是否公正历来不受重视。刑事诉讼应有的一些程序,司法机关要么是根本不知道,要么是知道了也不执行或者不坚决执行。为了追求实体的公正不择手段:用什么方式侦查都可以;没有羁押手续,先关起来再补也不晚等等。违反了程序法,很少被追究责任。本律师承办此案期间,当事人被超期羁押,随后仅补办手续了之,办案人员未受任何追究。重实体,轻程序,必然漠视犯罪嫌疑人、被告人的权利,必然轻视律师的辩护权利。
2、修改现行刑事诉讼法的相关规定
首先,赋予辩护律师的讯问到场权,保证辩护律师的单独会见权。辩护律师在场极为必要,有利于对侦查活动进行有效的监督和制约,防止侦查机关刑讯逼供、套供诱供、徇私枉法行为的发生,保证侦查活动依法正确进行。律师的单独会见权则有利于真实了解犯罪嫌疑人的供述和辩解,及时关注对其有利的事实和证据,从而使得律师能够切实有效地履行自己的辩护职责。
其次,保障辩护律师的阅卷权,条件成熟时直接确立证据开示制度。为保障律师辩护职责的履行,律师应当拥有查阅全部案卷材料的权利。同时,为配合法院庭审方式的改革,可以直接确立证据开示制度。即规定检察机关在移送案卷之前与律师进行证据交换,必须将其所掌握的拟在法庭上出示的所有证据向辩护律师展示。对于庭前没有展示的证据,不得在庭审中出示并作为定案的根据。
再次,充分保障律师的调查取证权。取消对辩护律师调查取证的种种限制性规定,制定科学的、完整的规范,从立法上赋予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。具体内容包括:辩护律师在依法调查取证时,有关单位和个人必须配合,对无故拒不提供证据的,辩护律师有权申请司法机关对其采取强制措施迫使其提供证据,并可根据情形,由司法机关对其采取罚款或拘留。对于辩护律师提出的调查、收集证据的申请,司法机关如无正当理由,必须批准;对该申请的拒绝,律师有权要求复议,司法机关有义务对不批准的理由做出充分的说明。
3、赋予律师刑事辩护豁免权
律师刑事辩护豁免权,是指律师在法庭上的辩护言论不受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论,应当享有民事和刑事豁免权”。目前,世界上不少国家都通过立法不同程度地赋予律师这一权利。
基于辩护律师与公、检、法机关职责上的矛盾对立,加之客观事物本身的复杂性,使得控辩双方可能就同一案件得出不同甚至截然相反的观点。如果仅仅因为律师在辩护中的言论与事实及法律不符,就可以追究其法律责任,势必导致律师在刑事辩护中畏首畏尾,不敢发表自己的观点和意见,最终牺牲的仍然是刑事诉讼价值的实现。
针对我国目前刑事诉讼司法实践的困境和现状,赋予律师刑事辩护豁免权尤有特别重要的意义。实践中,对律师为犯罪嫌疑人、被告人的辩护普遍存在误解、不满、指责、干涉,甚至打击和迫害。因此,与律师职业有着悠久传统并受到广泛支持和理解的西方法治国家尚且赋予律师刑事辩护豁免权相比,在我国这样一个律师制度尚不成熟、缺乏诉讼民主的国度,建立律师刑事辩护豁免权制度就显得更为重要和必要。
四、结 语
被指控人有权获得辩护是现代各国公认的法律原则,它超越社会制度、意识形态的界限和阻碍,在各国得到普遍确立。辩护制度作为刑事诉讼制度的重要组成部分,在一国的司法制度中占有重要地位,其完善与否,是衡量一国刑事诉讼制度乃至整个司法制度科学、民主程度的重要标志。我国刑事辩护制度存在的缺陷,已严重阻碍了司法改革的进程,惟有控辩平衡的博弈才有助于法官发现真相并实现司法公正。因此,使控辩失衡的我国刑事辩护制度恢复平衡已经刻不容缓。

参考文献
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