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《劳动合同法》下用人单位非过失性辞退实务操作/吴宇

时间:2024-05-11 00:05:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9968
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《劳动合同法》下用人单位非过失性辞退实务操作

吴宇


第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

非过失性辞退的法定许可性条件一般限于劳动者在无过错的情况下由于主客观情况的变化而导致劳动合同无法履行的情形。用人单位需提前三十日书面通知劳动者。



1、劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作。此条需注意两点:

⑴医疗期,是指劳动者根据其工龄等条件,依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间,而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。医疗期期限要依据劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》来确定。

⑵对于某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的,可以适当延长医疗期。



2、劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作。

⑴所谓“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量。

⑵劳动者不能胜任劳动合同所约定的工作,用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位,如果劳动者仍不能胜任原约定的工作,或者对重新安排的工作也不胜任,就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。



3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。

⑴客观情况,是指履行原劳动合同所必要的客观条件,如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等。

⑵发生重大变化有两个前提:不可抗力和未为当事人预料且不能为当事人预料:比如:地震、水灾、战争或国家经济调整、企业兼并、迁移,资产转移等。如果这些重大变化足以使原劳动合同发生不能履行或不必要履行的变化,用人单位应当就劳动合同变更问题与此劳动者协商;如果劳动者不同意变更劳动合同,原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要。

本条与《劳动法》的不同之处在于增加了一种提前通知的替代手段,即“支付劳动者一个月工资”,也就是我们通常所说的“替代金”。

【风险分析】

1、两种解除劳动方式经济成本相同:提前三十日以书面形式通知的,劳动合同三十日届满后解除,这三十日内用人单位仍需支付工资,和额外支付一个月工资成本一样;

2、二者风险不同:第一种方式下,三十日可发生很多事情,劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险,有这些情形之一的,用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下,用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同,解除后不会再产生用工风险。

3、实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序,比如不能胜任工作的,不能直接解除,需先培训或调岗,仍不能胜任工作的才可解除,违反该程序的,将承担违法解除劳动合同的风险,支付2倍经济补偿金。

【应对策略】

1、避免违法解除风险,医疗期满后不能从事原工作,应先另行安排工作;不能胜任工作的,需先培训或调岗;客观情况发生重大变化的,需先变更。

中华人民共和国财政部公告(2001年第7号)

财政部


中华人民共和国财政部公告(2001年第7号)


  根据《中华人民共和国国库券条例》,现就发行2001年凭证式(三期)国债(以下简称“本期国债”)的有关事宜公告如下:

  一、本期国债发行总额500亿元,其中三年期350亿元,票面年利率2.89%;五年期150亿元,票面年利率3.14%。

  二、本期国债发行期为2001年9月14日至2001年11月13日,采取按月发行方式,9月14日至10月13日发行300亿元,10月14日至11月13日发行200亿元。各承销机构在当月额度内发售本期国债。本期国债从购买之日开始计息,到期一次还本付息,不计复利,逾期不加计利息。

  三、本期国债为记名国债,以填制“凭证式国债收款凭证”的方式按面值发行,可以挂失,可以质押贷款,但不能更名,不能流通转让。个人购买凭证式国债实行实名制,具体办法比照国务院颁布的《个人存款账户实名制规定》办理。

  四、在购买本期国债后,投资者如需变现,可随时到原购买网点提前兑取。提前兑取时,各购买网点均按兑取本金的2‰收取手续费,并按实际持有时间及相应的分档利率计付利息。

  从购买之日起,持有时间不满半年的不计息;持满半年不满一年的,按年利率0.81%计息;持满一年不满两年的,按年利率1.98%计息;持满二年不满三年的,按年利率2.61%计息;五年期国债持满三年不满四年的,按年利率2.97%计息;持满四年不满五年的,按年利率3.06%计息。

  五、发行期内如遇银行储蓄存款利率调整,尚未发行的本期国债的票面利率,在利率调整日按三年期、五年期银行储蓄存款利率调整的相同百分点作同向调整;尚未发行的本期国债提前兑取时的分档利率,另行通知。

  六、本期国债面向社会公开发行,投资者可到中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、部分其他商业银行以及部分省、市邮政储蓄营业网点购买。各凭证式国债销售网点在发售本期国债时均有明显的发售标志,请广大投资者前往购买时予以注意。

  特此公告。

                   中华人民共和国财政部

                   二00一年九月十一日


韩国刑事法律研究现状及刑法内容概述

杜相希


引言

  我国刑法学界以韩国刑事法学的研究成果较多,本文拟通过我国对韩国刑事法学法研究进行框架性综述,同时对韩国相关刑事法律条文予以整理,以期对之作进一步研究之需。


一、韩国刑法研究现状

我国目前有关韩国刑法的研究主要有京师刑事法治网 的“中韩刑法学术研讨会”系列研究和“中韩刑事司法理论研讨会”专题研究等两种形式。

(一) 中韩刑法学术研讨会概况

  “中韩刑法学术研讨会”于2002年12月在北京成立。中国刑法学研究会与韩国比较刑事法学会签订《学术交流合作协议》,研讨会旨在加强中韩两国刑法学界的交流与合作,了解和研究韩国刑法理论与实务的主要内容及其进展,并全面梳理与总结中国刑法学术研究,促进刑法理论发展。“中韩刑法学术研讨会”目前分别在中韩两国的北京、汉城、重庆和全州、北京和岭南等地举行了六届。
第一届“中韩刑法学术研讨会”于2004年1月6日至8日在北京举行。讨论会主要对刑法立法问题、刑事政策问题、刑法总论争议问题、特别刑法问题、刑法各论争议问题、死刑问题、外国人犯罪问题、国际刑法问题等八个方面议题进行讨论。
第二届“中韩刑法学术研讨会”于2004年8月17日至18日在韩国汉城(现首尔)举行。研讨会主题是“中韩刑事制裁的新动向研究”。
第三届“中韩刑法学术研讨会”于2005年8月21日至22日在重庆举行。研讨会主题是“中韩国际刑事司法协助”及相关犯罪研究。
第四届“中韩刑法学研讨会”于2006年8月17日至21日在韩国全州举行。研讨会主题是“中韩经济刑法比较研究”。
第五届“中韩刑法学研讨会”于2007年8月22日至23日在北京举行。研讨会主题是“中韩死刑制度比较研究”。
第六届“中韩刑法国际学术研讨会” 于2008年8月19日至20日在韩国岭南大学举办。研讨会的主题是“少年犯罪与少年司法”。

(二)中韩刑事司法理论研讨会概况

  2008年10月25日,西北政法大学韩国法研究中心会同中国人民大学刑事法律科学研究中心及韩国韩中刑事法律研究会联合举办首届“中韩刑事司法改革的新进展”研讨会。研讨会围绕侦查程序中讯问录音录像制度、侦查程序中酷刑的遏制、秘密侦查的法治化、逮捕制度的改革与发展、起诉裁量权问题等五个刑事司法前沿领域展开有关韩国刑法的著作或学术研究。
第二届“中韩刑事诉讼法理论研讨会”计划于2009年8月份在韩国东亚大学举行。

(三)韩国刑事法研究相关材料

1、《韩国刑法总论》
  作者为韩国李在祥 ,由韩相敦翻译。并于2005年8月1日由中国人民大学出版社出版。该书以韩国刑法总则规定为基础,对韩国刑法总论问题进行了全面而深入的论述,其内容包括刑法序言、犯罪论、刑罚论三部分。在本书的论述中,作者以大陆法系的传统刑法原理为基础,通过引用大量的近代德国、日本学者的理论观点,比较分析当代韩国刑法学界的刑法理论观点,以及结合韩国大法院的判例、韩国的刑事政策等,对韩国的刑法理论就其个人的观点予以阐述。
2、《韩国刑法总论》
  作者为韩国金日秀,徐辅鹤,由郑军男翻译。武汉大学出版社于2008年3月出版。该书分为四编,分别为刑法的基本理论、犯罪论、罪数论和刑罚论。并对刑法的基础概念,刑法的任务、技能、规范的性质、适用,刑法的基本原则,韩国刑法修订历史及其内容等犯罪论、罪数论及刑罚论相关内容予以综述。
3、《韩国现行刑法的变迁过程及理论特征》
  该文作者为南开大学法学院教授郑泽善。 该学术研究主要介绍了韩国刑法在新型犯罪、在法定刑、缓和死刑以及有关竞合犯的规定等方面的新调整与变化。在此基础上,并就刑法的基本概念、行为论与犯罪论体系、构成要件理论、违法性论、责任论、未遂犯论、共犯论和不作为论等方面介绍了韩国自身的刑法理论特色。
4、《韩国侵犯财产罪判例》
  该研究材料的作者为韩国吴昌植(Chang-sik O),由清华大学出版社于2004年出版发行。该书对韩国大法院有关盗窃、抢劫、恐吓、损坏、妨害权利行使等9种典型侵犯财产罪的二百多种判例予以汇编。
5、《韩国刑法典及单行刑法》
  该书为中国人民大学国际刑法研究所文库有关韩国刑法研究成果。1996年10月1日由中国人民大学出版社出版,赵秉志审定,韩国金永哲翻译。
  其它相关研究资料包括《中、韩两国量刑情节比较研究》(2000年,学位论文)、《韩国的法律文化初探》(东南大学学报2000,2,期刊论文)、《韩国的保安处分制度初探》(延边大学学报,期刊论文,2003,36(4),作者金昌俊)、《韩国刑法上的通奸罪考察》(中国刑事法杂志2003(6),期刊论文)、《中韩正当防卫制度比较研究》(2005,学位论文)、《韩国死刑制度的回顾与展望》(政法论丛2007(6),期刊论文,作者为郭健及韩国许一泰)、《韩国司法控制死刑对我国的启示》(2007年度中国刑法学年,会议论文)、《韩国死刑制度的现况、问题与改善方向》(2007年度中国刑法学年会,会议论文)等。 研究性材料还包括李廷元的《韩国刑法中的罪刑法定主义原则与法律的解释》(韩相敦翻译)等。此外,本人编译整理了《韩国“婚内强奸”定性之争及司法实践考察》(2009年1月)、《韩国釜山法院首例判决认定“对变性人实施性侵犯”成立强奸罪》(2009年2月)、《韩国“连环杀人案姜浩淳事件”及“死刑存废”争议动向考察》(2009年4月)相关资料。同时对韩国刑事政策研究院资料(2009年5月)予以编译整理。

二、韩国刑事法律规定

  韩国现行《刑法》(《형법》)(法7623号)修订于2005年7月29日,并于2005年7月29日施行。韩国《刑法》(法第293号)制定于1953年9月18日,1953年10月3日开始施行。期间历经1975年、1988年、1995年、1997年、2001年、2004年和2005年8次修订。
  韩国军事刑法单行刑法另行规定,主要由《军行刑法》及《军行刑法施行令》、《军行刑法施行规则》组成。
  韩国《军行刑法》(法1005号)制定于1962年1月20日,并于同日施行。期间历经1980年、1987年、1999年、2006年、2007年5次修订。韩国现行《军行刑法》(法8728号)2007年12月21日因其它法律修订而修订,并于2008年12月22日施行。由14章63个条文及3个附则组成。
  《军行刑法施行令》(令第1188号)制定于1963年2月5日,并于同日施行。期间历经1970年、1973年、1999年、2004年、2006年及2009年6次修订。现行《军行刑法施行令》(总统令第21350号)于2009年3月18日因其它法律修订而修订,并于2009年3月27日施行。由14章119个条文及4个附则组成。
《军行刑法施行规则》(国防部令343号)制定于1982年4月23日,并于同日施行。期间历经1988年、2000年和2001年3次修订。现行《军行刑法施行规则》(国防部令527号)2001年5月19日因其它法律修订而修订,并于2001年5月19日施行。由8章66个条文和2个附则组成。